臺灣高等法院高雄分院114年度金上訴字第436號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

114年度金上訴字第435號

　　　　　　　　　　　　　　　　　114年度金上訴字第436號

上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告林莉妮（原名林鈺錦）

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院113年度審金訴字第829、971號中華民國114年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第42352號；追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第1675號、15474號），提起上訴，本院合併審理，判決如下：

　　主　文

原判決如附表編號1至13所示各罪之宣告刑、定應執行刑及緩刑之宣告（含所附帶之條件），均撤銷。

上開宣告刑撤銷部分，各處如附表編號1至13「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年肆月。

其餘上訴駁回（即未予宣告沒收部分）。

　　理　由

一、按上訴得對於判決之一部為之；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。本件上訴人即檢察官於本院明確表示僅就原判決之刑及沒收事項提起上訴等語（見本院114年度金上訴字第435號卷【下稱A案本院卷】第46、74、75頁），因此本院就僅就檢察官上訴之刑及沒收部分加以審理，其餘原判決所認定被告之犯罪事實、所犯罪名部分，均不在審理範圍，此部分詳如原判決所載。

二、檢察官上訴意旨略以：被告林莉妮（原名林鈺錦，下稱被告）並未與全部被害人達成和解、賠償損失，於偵查中矢口否認犯行，原判決依照詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定減輕其刑，已有未洽，且量刑難認妥適，未諭知沒收犯罪所得亦有不當。又被告提供3個人頭帳戶，侵害13名被害人之財產法益，詐欺金額高達新臺幣（下同）86萬餘元，合計轉出購買虛擬貨幣之款項更逾120萬元，被告僅因缺錢即密集透過詐欺取財及洗錢方式欲獲取不法利益，且尚無證據證明被告已無再犯之虞，原判決宣告緩刑，亦有不當等語。　　

三、原判決係認定：被告就附表編號1至13所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪。起訴意旨就附表編號1部分認被告僅構成同法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，業經公訴檢察官當庭更正，自毋庸再變更起訴法條。另被告既已構成洗錢罪，即毋庸再論以僅屬截堵構成要件性質之洗錢防制法第15條之2第3項第2款規定。被告於附表各編號先後轉匯及購買虛擬貨幣之數個舉動，係基於詐欺取財及洗錢之單一決意，在密切接近之時、空為之，侵害同一法益，依一般社會通念，難以強行分開，應評價為數個舉動之接續施行，各合為包括一行為之接續犯予以評價為當。被告就前述犯行，與「 阿奉 」、「 阿凱 」、「 陳琳琳 」及其他不詳成員有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告各次轉匯款項後再轉出購買虛擬貨幣之行為，均係以一行為觸犯加重詐欺取財罪及一般洗錢罪，為想像競合犯，應各依刑法第55條前段規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。所犯上開13罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

四、新舊法比較及刑之加減

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而刑法第2條第1項但書既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、其他法定加減原因、加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之整個法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。茲就相關之新舊法比較及減刑規定之適用說明如下：

㈠、詐欺犯罪危害防制條例

　　被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布，其第47條於同年8月2日施行。詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。查被告係犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，屬詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1目所規定之詐欺犯罪，且該條例第47條為有利被告之規定，如被告符合該要件，固得依第47條減輕其刑。惟所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，所稱「主要部分」，應以供述包含主觀及客觀之構成要件該當事實為基本前提，且須視被告或犯罪嫌疑人未供述之部分係歪曲事實、避重就輕而意圖減輕罪責，或係出於記憶偏差，或因不諳法律而異其效果。倘僅係記憶錯誤、模糊而非故意遺漏犯罪事實之主要部分，或只係對於自己犯罪行為之法律評價有所誤解，固不影響自白之效力；惟若被告或犯罪嫌疑人未交代之犯罪事實，顯係為遮掩犯罪真相，圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，自難謂已自白。查被告於檢警偵查附表編號1之案件（112年度偵字第42352號，下稱A案）中，於警詢中僅供稱：詐騙集團指示我將被害人匯入玉山銀行的錢購買虛擬貨幣，再轉去我的ACE，就由詐騙集團使用；於檢察事務官詢問時則明確否認犯罪（A案偵卷第10、11、260頁）。於檢警偵查附表編號2至13之案件（113年度偵字第1675、15474號，下合稱B案）時，被告於112年9月11日及113年3月20日接受警詢時均未承認犯罪，此有被告之供述可參（B案警一卷第1至7頁，B案警二卷第23至27頁）；檢察事務官就B案事實詢問被告時，被告亦對檢察事務官詢問：「承認加入詐騙集團擔任車手，涉及詐欺及洗錢罪？」明確回答「不承認」（B案偵卷第31頁）。而被告嗣雖於113年6月6日提出「自白狀」於臺灣高雄地方檢察署，然檢察官於此之前即就A案提起公訴，而於113年5月29日繫屬於原審法院，此有臺灣高雄地方檢察署113年5月28日雄檢信昃112偵42352字第229044484號函上原審分案戳章可參（A案原審卷第3頁），且被告於該「自白狀」僅明確記載A案之偵查案號即112年度偵字第42352號及A案之股別（昃股），揆諸其「自白狀」之內容，被告更係表示「承認因為我的忽略跟疏失造成這次的事件」，並說明自己「以為在網路上的廣告都是經過有關部門審核才能鋪設，卻未知，網路上廣告才是詐騙集團欺騙人民的器具，我也信以為真跟對方簽約還留下不雅照片…這也是事後被提告起訴才知被騙…現在只能先面對法律責任，其他的事情，還需要法院跟警察共同努力將犯罪集團全部一網打盡」（A案原審卷第31、33頁），顯然係就A案圖謀獲判其他較輕罪名甚或希冀無罪，更無對B案為認罪或自白之意。被告係至原審就A案行準備程序時，方供稱：經過法官解釋之後，本案我願意承認犯罪（A案原審卷第49頁），並於B案於原審行準備程序時承認B案之犯罪（B案原審卷第111頁），堪認被告並無於偵查中自白詐欺犯罪，自無從依詐欺犯罪危害防制條例第47條之規定減輕其刑。

㈡、洗錢防制法　　

　　被告行為後，洗錢防制法業於113年7月31日修正公布，除第6條、第11條之施行日期由行政院另定之外，其餘修正條文均於000年0月0日生效施行。

　⒈修正前洗錢防制法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金」，並刪除修正前同法第14條第3項宣告刑範圍限制之規定。依原判決之認定，被告所涉洗錢之財物未達1億元，是如依修正後洗錢防制法第19條第1項後段所規定，法定本刑為有期徒刑6月以上、5年以下；如依修正前洗錢防制法第14條之規定，法定本刑為有期徒刑2月以上、7年以下，並不得超過前置重大不法行為刑法339條之4第1項第2款加重詐欺罪之最重本刑7年。

　⒉行為時洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，裁判時法（即113年7月31日修正後第23條第3項）規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」。因依行為時規定，行為人僅需在偵查及歷次審判中自白者，即得減輕其刑；惟依裁判時法復增訂如有所得並自動繳交全部所得財物者，始符減刑規定。經比較之結果，裁判時之規定未較有利於行為人。

　⒊查被告雖於原審及本院審理中自白一般洗錢罪，惟於偵查中否認犯洗錢罪，此有被告於前述警詢及檢察事務官詢問時之供述可參，無論依行為時或裁判時法，均不得減輕其刑。故如適用修正後之洗錢防制法，其處斷刑之範圍係有期徒刑6月至5年，適用行為時之洗錢防制法，其處斷刑之範圍係有期徒刑2月至7年，依刑法第35條第2項前段規定，適用修正前洗錢防制法之最高度刑較長為重，即以適用裁判時洗錢防制法之規定較有利，應依刑法第2條第1項但書，適用修正後洗錢防制法之相關規定。

五、上訴論斷

㈠、撤銷改判部分

　⒈原審就被告所犯如附表所示各罪予以論科，固非無見。惟查，被告於偵查中並未自白加重詐欺取財罪，應不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條之減刑規定，已如前述。原審就附表編號1至13之罪均適用該規定減輕其刑，容有未洽。

　⒉又按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，刑法第74條第1項固定有明文。查被告雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有法院前案紀錄表可參，然被告於偵查始終否認犯行，且「陳琳琳」與被告接洽之初，稱有「一次性可以賺3至5萬元，一人只有一次」之兼職，被告即稱「那就是詐騙了啊」、「一人只有一次還可以賺3至5萬，這不是詐騙要不然是啥」，後被告與「陳琳琳」介紹之「阿凱」聯絡，被告向「陳琳琳」表示與「阿凱」連絡後，覺得很危險故決定放棄，此有被告所提出之與「陳琳琳」之Messenger對話內容可參（A案偵卷第43至47頁），然嗣被告於6月1日再與「阿凱」聯繫，詢問「我可以賺嗎？被錢逼到絕路了」，而有後續本案之犯行，此有被告與「阿凱」之LINE在卷（A案偵卷第49至55頁），是被告自始即知悉「陳琳琳」或「阿凱」指示之行為有違法之高度可能，仍在仔細衡度風險之後，因經濟窘迫而選擇鋌而走險。而被告於犯後雖與 林冠宏 、 林桀綸 、 金郁芯 、 李秋萍 、 林珈慧 達成和（調）解，並已對金郁芯履行完畢，現亦對林冠宏、林桀綸、李秋萍及林珈慧依和（調）解內容持續履行中，此有原審調解筆錄及被告提出之附款單據可憑（A案原審卷第57至61、85至123頁，A案本院卷第93至103頁），然依該調解筆錄，被告與前述林冠宏、林桀綸、金郁芯、李秋萍、林珈慧達成和（調）解之金額（依序分別為3萬元、6萬5000元、5000元、5萬元、12萬元）均小於原判決認定林冠宏、林桀綸、金郁芯、李秋萍、林珈慧等人匯入玉山帳戶之被害金額（依序分別為6萬元、8萬元、1萬元、6萬元、20萬元），且均係約定以每月1期，每期1000元之方式賠償，縱使被告確有依和（調）解內容履行完畢，如僅因此而宣告緩刑，即等同允許被告將其欲取得不法報酬之風險轉嫁予整體金融秩序及各被害人，而毋庸完全填補其所造成之損害。考量現今詐騙案件氾濫以及被告之犯罪情狀，實難認對被告宣告緩刑仍得以達到刑罰之一般及特別預防效果。原審對被告宣告緩刑，尚有未妥。　

　⒊從而，檢察官上訴指摘原審量刑及宣告緩刑為不當，為有理由，應由本院就附表編號1至13各罪之刑部分（含宣告刑、定應執行刑及緩刑）予以撤銷。

　⒋爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知「陳琳琳」、「阿凱」及「阿奉」所稱之兼職有係詐欺犯罪之高度可能，仍因缺錢花用，而提供其3個金融帳戶，並進而擔任取款車手，依「阿奉」指示轉帳或提領款項，致本件13位被害人受有財物損失，使詐欺集團隱匿不法所得之去向及所在，助長詐欺集團猖獗之風，實不可取。又被告於警詢、偵訊均否認犯行，並以被害人自居；於原審及本院審理中已知坦承認罪，且於原審與本件5位被害人達成調（和）解，並已給付完畢或分期履行中（詳如前述），犯後態度尚可，暨參酌被害人13人遭詐欺之金額，被告參與提領轉匯之金額，於本案外並無其他前科紀錄之素行（見卷附法院前案紀錄表，A案本院卷第69、70頁）、自述之智識程度、經濟家庭狀況等刑法第57條各款一切情狀（見A案本院卷第86、87頁所載），就其所犯13罪各量處如主文第2項所示之刑（詳附表「本院宣告刑」所載）。另斟酌被告所為各次犯行係出於同一犯罪動機，罪質相同，犯罪時間介於112年6月底至7月初間，係重複實施同類型犯罪，責任非難重複之程度較高；復考量數次犯行所應給予刑罰之加重效益，及其犯罪手段對社會危害程度及應罰適當性等情狀綜合判斷等情，酌定其應執行刑如主文第2項所示。

㈡、上訴駁回部分　　

　　檢察官認無法證明被告確實有將提領出之款項全數交與詐欺集團上手，而認被告應有犯罪所得。惟被告始終供稱其並未獲有犯罪所得（A案原審卷第147頁），卷內亦無其他證據足認被告有犯罪之所得，自無從諭知沒收。檢察官上訴指摘原判決未諭知沒收為不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官廖偉程追加起訴，檢察官陳宗吟提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　　刑事第九庭　　審判長法　官　唐照明

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林家聖

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡書瑜

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃瀚陞

附錄本判決論罪科刑法條：

中華民國刑法第339條之4

犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第19條

有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

附表：