臺灣高等法院114年度上訴字第2786號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決

114年度上訴字第2786號

上訴人

即被告 陳宥安

選任辯護人 彭傑義 律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第95號，中華民國114年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第63672號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於刑之部分撤銷。

上開撤銷部分，陳宥安處有期徒刑陸月。

　　理　由

一、審理範圍：

　　按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之；（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原判決認上訴人即被告陳宥安（下稱被告）屬想像競合犯，而從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑8月，並就扣案手機2支宣告沒收。被告不服提起上訴，且於本院 陳明 僅就量刑提起上訴等語（本院卷第58、63、98頁），依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑，不及於原判決所認定之事實、罪名及沒收，先此說明。

二、本案刑之加重減輕之說明：

　㈠被告著手於三人以上共同詐欺取財犯行而不遂，屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

　㈡按民國113年7月31日制定公布詐欺犯罪危害防制條例，除部分條文施行日期由行政院另定外，其餘於同年8月2日生效，就被告本案行為時已生效之條文，該條例第43條規定，犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達5百萬元、1億元者，提高其法定刑；第44條第1項第1款規定，犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，並犯同條例第44條第1項第1款、第3款、第4款之者，應加重其刑二分之一。本件被告及所屬詐欺集團成員共同為三人以上詐欺取財犯行，犯罪所得財物未達500萬元，並無上開加重其刑規定之適用。

　㈢其次，被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承加重詐欺未遂犯罪（偵聲卷第7至9頁，原審卷第61、71頁，本院卷第58頁），且因經警及時查獲而未因詐欺犯罪取得被害人財物，或因詐欺犯罪取得報酬等犯罪所得，依照最高法院最近之見解，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段所謂之「詐欺犯罪」，未明文排除未遂犯，且法條明定「自動繳交『其』犯罪所得」，可見僅限於行為人因犯罪而實際取得之個人所得，並不包含其他共犯或所屬犯罪組織所取得之犯罪所得，行為人如未實際取得個人犯罪所得，亦無自動繳交其犯罪所得可言。被告於偵查及歷次審判中均自白，又無犯罪所得，依上開說明，即與詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定相符，併與上述㈠部分之減輕事由，遞予減輕其刑。　

三、原判決關於刑之部分撤銷改判之理由：

　㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪，量處有期徒刑8月，固非無見。惟：被告應具有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減輕其刑事由，原審量刑漏未適用，自有違誤。被告上訴執此指摘原判決量刑不當，即屬有據，應由本院就原判決關於刑之部分予以撤銷改判。

　㈡本院審酌被告行為時正值青壯，竟不思憑己力賺取正當收入，為圖不法報酬，參與詐欺犯罪組織，受指派分工，與詐欺集團成員共同著手詐騙告訴人之財物，由告訴人於交付作為誘餌之財物之際，為埋伏在現場之員警當場查獲，始未遂其犯行等犯罪動機、目的、手段、角色分工程度，其犯行侵害他人財產法益，破壞社會經濟秩序，所生危害程度非輕，並考量被告於偵查及歷次審理時均坦承三人以上共同詐欺、參與犯罪組織等犯行，未與告訴人達成和解，暨考量被告之素行（本院卷第33頁），高職畢業之智識程度，現從事配管工程之日薪工作等家庭生活經濟狀況（原審卷第70頁，本院卷第101頁）等一切情狀，予以量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，被告上訴，經檢察官李安蕣到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日

　　　　　　　　　刑事第二十一庭審判長法　官　謝靜慧

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　楊志雄

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　汪怡君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　高妤瑄

中　　華　　民　　國　　114　年　　8　　月　　5　　日