臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第738號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第738號刑事判決

裁判日期：民國95年02月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決94年度上訴字第738號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第598號中華民國94年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第417號，併辦案號：同署94年度毒偵字第1792、1881、2833號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續施用第一級毒品部分暨執行刑均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年捌月。扣案之殘留海洛因之注射針筒及吸管藥鏟各壹支，海洛因拾貳包（淨重零點柒叁公克）、壹小包（淨重零點零玖公克），海洛因殘渣袋壹個，均沒收銷燬之。包裝袋拾貳個（重壹點玖陸公克）、壹個（重零點叁捌公克），注射針筒壹支，均沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，於民國（下同）八十五年十一月二十五日，經臺灣臺南地方法院以八十五年度訴字第一二四二號判處有期徒刑三年三月確定，於八十七年四月三日縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於八十八年九月二日縮短刑期假釋付保護管束期滿，未經撤銷以已執行論（不構成累犯）。又於九十二年間，因施用第一級毒品海洛因案件，經同院以九十二年度毒聲字第九五三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以九十二年度毒聲字第一四七四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以九十三年度毒聲字第五一號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，惟又經同院以九十三年度毒聲字第二八二號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年十一月二十三日強制戒治執行完畢釋放出所，而於九十三年十一月二十四日由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第二六五號為不起訴處分確定在案。
二、詎甲○○仍未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十三年十一月二十三日強制戒治執行完畢釋放後之五年內，自九十三年十一月二十五日起至九十四年十月二十八日下午二時止，在臺南縣安定鄉中崙村的超商廁所內、臺南縣安定鄉港口村友人住處、台南市○○區○○路一段一五○巷一一號三樓租屋處、台南市安南區某廟宇之廁所內、台南市○○路小北夜市之公共廁所內等地，以將海洛因摻入注射針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。
三、嗣⑴於九十四年一月二十九日晚上七時許，在臺南縣安定鄉港口村二三四之一號，因警方循線逮捕因毒品案遭通緝之楊家銘時，同時經同處一室之甲○○同意搜索其身體，當場在其身上查獲其所有含有海洛因成分之注射針筒及吸管藥鏟各一支，警方並經甲○○同意，於同日晚上八時十五分許採尿（檢體編號A6-003）送驗，結果呈嗎啡及安非他命陽性反應（按施用安非他命部分已判刑確定）。⑵於九十四年七月七日下午三時三十分，在台南市○○區○○路一段二二○巷五四弄三六號前，為警發現行跡可疑，當場查獲海洛因十二包（淨重0.73公克，空包裝重1.96公克），並於同日晚上六時四十五分許採尿（檢體編號G8-012）送驗，結果呈嗎啡陽性反應。⑶於九十四年七月二十三日上午十時二十分許，在台南市○區○○路與文賢路口，經警盤查時，在其口袋內查獲海洛因殘渣袋一個及注射針筒一支，並採尿（檢體編號E5-095）送驗，結果呈嗎啡陽性反應。⑷於九十四年十月三十一日下午四時四十分許，在臺南市○○○路與文賢路口，經警盤查時，當場扣得其所有藏在香煙盒內之海洛因0.3公克，並採尿（檢體編號F-376）送驗，結果呈嗎啡陽性反應。而查獲上情。
四、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺南市警察局、臺南市警察局第五分局、第六分局報請同署移送本院併案審理。
理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且被告經警⑴於九十四年一月二十九日晚上八時十五分許採尿（檢體編號A6-003）送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩檢及氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）確認結果，呈嗎啡（及安非他命）陽性反應，有臺南市警察局第一分局東寧派出所調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液年籍對照表及長榮大學毒物研究中心94年3月2日濫用藥物確認報告書各一紙在卷（詳警卷第二十頁；偵查卷第二十頁）可稽；⑵於九十四年七月七日晚上六時四十五分許採尿（檢體編號G8-012）送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩檢及氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）確認結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南市警察局調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液年籍對照表及長榮大學毒物研究中心94年7月22日濫用藥物確認報告書各一紙在卷（詳警卷第四頁；本院卷第二十六頁）可稽；⑶於九十四年七月二十三日上午採尿（檢體編號E5-095）送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩檢及氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）確認結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南市警察局第五分局調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液年籍對照表及長榮大學毒物研究中心94年8月12日濫用藥物確認報告書各一紙在卷（詳警卷第六頁；本院卷第四十一頁）可稽；⑷於九十四年十月三十一日下午五時五十五分許採尿（檢體編號F-376）送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩檢及氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）確認結果，呈嗎啡陽性反應，有臺南市警察局第六分局調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液年籍對照表及長榮大學毒物研究中心94年11月11日濫用藥物確認報告書各一紙在卷（詳警卷第九頁；本院卷第七十一頁）可稽。按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝而分解又生成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液檢驗結果仍為嗎啡反應。是以，被告自白施用海洛因，而採尿化驗之結果呈現嗎啡陽性反應，核屬科學上合理之現象。又⑴警方於九十四年一月二十九日晚上七時許，所查獲含有海洛因成分之注射針筒及吸管藥鏟各一支，經警方以聯勤二０四廠製造之毒品試劑檢驗盒（海洛因）試劑分別初步檢驗結果，呈海洛因反應，足認該注射針筒及吸管藥鏟確有第一級毒品海洛因成分殘留，被告甲○○復供承上開扣案工具係其用以吸食第一級毒品海洛因之器具，是堪認上開注射針筒及吸管藥鏟各一支上所殘留之物，確屬第一級毒品海洛因無訛，有臺南市警察局第一分局東寧派出所查獲甲○○涉嫌毒品案初步檢驗報告書一紙存卷（詳警卷第二一頁）可參；⑵警方於九十四年七月七日所查獲白粉十二包，送鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分（淨重0.73公克，空包裝重1.96公克），有法務部調查局94年9月16日調科壹字第200005735號鑑定通知書一紙附卷可稽（本院卷第四十六頁）；⑶警方於九十四年十月三十一日所查獲白粉一小包，送鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分（淨重0.09公克，空包裝重0.38公克），有法務部調查局95年1月17日調科壹字第200005969號鑑定通知書一紙附卷可稽（本院卷第一○三頁）。此外，並有被告所有供其施用第一級毒品海洛因所用之上揭注射針筒、吸管藥鏟各一支，海洛因十二包，海洛因殘渣袋一個、注射針筒一支，海洛因一小包等扣案可資佐證，復有扣押物品照片四幀（各詳警卷第二五頁、十七頁、十三頁、十三頁）附卷可憑。綜合上開事證，被告自白核與事實相符，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定。
二、被告前於九十二年間因施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院以九十二年度毒聲字第九五三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以九十二年度毒聲字第一四七四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同院以九十三年度毒聲字第五一號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，惟又經同院以九十三年度毒聲字第二八二號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年十一月二十三日強制戒治執行完畢釋放出所，而於九十三年十一月二十四日由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第二六五號為不起訴處分確定等情，有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可參，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品罪，係屬再犯。查海洛因為第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪。被告施用時非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，並依法加重其刑。至移送併辦部分：①（94年度毒偵字第1792號）被告自93年11月25日起至同月30日止，及自94年1月30日起至94年7月7日止，施用第一級毒品之犯行；②（94年度毒偵字第1881號）被告自93年11月25日起至同月30日止，及自94年1月30日起至94年7月23日止，施用第一級毒品之犯行；③（94年度毒偵字第2833號）被告自94年1月30日起至94年10月28日止，施用第一級毒品之犯行，雖皆未為起訴書所論列，惟上開部分之犯行與前揭起訴經論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審理。④另94年度毒偵字第1792號移送併辦之被告「自93年11月某日起至93年11月24日止施用第一級毒品之犯行」及94年度毒偵字第1881號移送併辦之「自89年12月間起至93年11月24日止施用第一級毒品之犯行」等部份，因被告前於九十二年間因施用第一級毒品海洛因案件，嗣於九十三年十一月二十三日強制戒治執行完畢釋放出所，而於九十三年十一月二十四日由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第二六五號為不起訴處分確定等情，有如前述，是上開移送併辦部分，自為該不起訴處分效力所及，本院不得併予審理，附此敘明。（另按毒品危害防制條例第十七條規定：犯第十條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減，最高法院九十二年度台上字第二八九七號判決可資參照。查被告固於九十四年一月三十日警詢供出其施用第一級毒品海洛因之來源為綽號「老仔」之 張經 其所售與，惟經警囑被告以電話與其所供張經其用以聯繫販賣毒品之0000000000號行動電話聯絡，該行動電話並無人接聽，此觀之被告九十四年一月三十日第二次警詢筆錄及九十四年一月三十日下午之偵訊筆錄即明〈詳警卷第三二頁；偵查卷第八頁〉，且經原審調閱張經其之臺灣高等法院前案紀錄表審查，警方並未因而破獲張經其涉嫌販賣毒品案件，張經其僅於九十三年九月三十日下午一時三十分許、同年十月十四日晚間十時許、同年十一月三十日晚間十時許被查獲施用毒品罪嫌，並於九十三年十二月二十四日經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，有臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一八八八號、第二０三一號、第二三八九號起訴書一份附卷（原審卷第三十二頁）可按，是警方並未因被告之供述而查獲其犯本案施用海洛因之第一級毒品來源，自與上開毒品危害防制條例第十七條「破獲」毒品來源之規定有違，尚不得據此減輕其刑，附此敘明。）
三、原審以被告連續施用第一級毒品罪部分，事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴移送併辦被告自93年11月25日起至同月30日止，及自94年1月30日起至94年10月28日止，連續施用第一級毒品多次之犯行部份，原審未及審酌，尚有未洽。⑵扣案之注射針筒及吸管藥鏟各一支，經檢驗後確含有毒品海洛因成分，已如前述。是該注射針筒及吸管藥鏟與其上所殘留之第一級毒品海洛因不可剝離，應全部視為毒品，依法宣告沒收銷燬之。原判決就扣案之注射針筒及吸管藥鏟部分，僅宣告沒收，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決未及審酌上開移送併辦部分，為有理由，是原判決就被告連續施用第一級毒品罪部分，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分及應執行刑，予以撤銷改判。爰審酌被告有如事實欄所載之施用毒品素行，猶不知悔改，再犯本件連續施用第一級毒品罪，其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度、生活狀況、施用毒品期間、犯罪後坦承犯行態度良好及施用毒品自戕身心等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之殘留海洛因之注射針筒、吸管藥鏟各壹支（應全部視為毒品，已如上述），海洛因拾貳包（淨重零點柒叁公克）、壹小包（淨重零點零玖公克），海洛因殘渣袋壹個（94年7月23日扣案，海洛因殘渣與外包裝袋不可剝離，應全部視為毒品），爰均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之包裝袋拾貳個（重壹點玖陸公克）、壹個（重零點叁捌公克）既均係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以施用，亦為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業經其供明在卷，爰併依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之（最高法院九十一年度台上字第四○七六號、第四四一六號判決參照）。另94年7月23日扣案之注射針筒壹支，亦為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業經其供明在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收之。
四、末查，被告被訴連續施用第二級毒品安非他命部分，因檢察官及被告「均未上訴而確定」，故被告經移送併辦部分：⑴其於九十四年七月七日晚上六時四十五分許採尿（檢體編號G8-012）送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩檢及氣相層析質譜儀（ＧＣ／ＭＳ）確認結果，除呈嗎啡陽性反應外，雖尚呈甲基安非他命陽性反應，有臺南市警察局調查甲○○涉嫌毒品案送驗尿液年籍對照表及長榮大學毒物研究中心94年7月22日濫用藥物確認報告書各一紙在卷（詳警卷第四頁；本院卷第二十六頁）可稽，本院亦不予審究，應由檢察官另行處理（94年度毒偵字第1792號並未移送併辦被告施用第二級毒品安非他命部分）；⑵（94年度毒偵字第2833號）移送併辦被告自93年12月間某日起至94年10月28日止，施用第二級毒品安非他命之犯行部分，本院不得併予審理，應退由檢察官另行處理。均併此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國95年2月20日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國95年2月21日附錄法條：毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。