裁判字號：最高法院92年台上字第68號民事判決
裁判日期：民國92年01月16日
裁判案由：所有權移轉登記等（分割共有物）
最高法院民事判決九十二年度台上字第六八號
上訴人華菱電氣企業股份有限公司法定代理人 劉新山 訴訟代理人 謝清福 律師被上訴人乙○○
丙○○庚○○○
己○○
甲○○共同訴訟代理人 戴森雄 律師
戴嘉慧 律師被上訴人戊○○
丁○○○右當事人間請求所有權移轉登記等（分割共有物）事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈢字第二五０號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
理由本件上訴人依民事訴訟法第五十四條之規定於第一審起訴請求被上訴人將坐落台北市○○區○○段○○段○○○號建地面積０．０三九九公頃應有部分七分之一及該地上建物即建號一五０四號門牌同市○○街○○巷○號四樓面積二四一．九一平方公尺房屋按原判決附表所示應有部分與上訴人訂立書面移轉契約，並協同辦理所有權移轉登記與上訴人（按：上訴人雖於原審變更起訴聲明為被上訴人丙○○、甲○○應給付上訴人新台幣（下同）三百二十四萬九千四百七十五元、庚○○○應給付上訴人一百六十二萬四千零五十三元、乙○○應給付上訴人四十一萬零四百六十元、己○○應給付上訴人一百六十二萬零四百二十二元各本息。然原審認上訴人未由法定代理人合法代理，起訴既屬不合法，即無嗣後再為訴之變更之餘地。又被上訴人乙○○以次五人對其餘被上訴人訴請分割上開共有房地部分，業經判決確定），經第一審判決上訴人勝訴後，被上訴人提起上訴。原審以：上訴人公司之董事長為丙○○、董事為甲○○、己○○、庚○○○、戊○○、丁○○○（下稱甲○○等五人），監察人為 胡劉秀美 ，有上訴人公司民國六十九年四月十一日之變更登記事項卡可稽。嗣上訴人公司雖經台北市政府建設局（下稱建設局）於七十年三月五日以建一字第一二四一七三號函核准變更登記該公司董事長為戊○○，惟該變更登記係劉新山、戊○○、 賴美真 共同偽造上訴人公司六十九年十二月二十六日股東臨時會及董事會全員大會會議紀錄據以登記，此情業經最高法院以八十六年度台上字第二四九五號判決劉新山、賴美真、戊○○共同連續行使偽造私文書罪刑確定，是上訴人於六十九年十二月二十六日既未召集股東臨時會及董事會全員大會，即欠缺股東會決議之成立要件，其改選董事、董事長之決議自始當然無效，嗣後上訴人公司依該無召集權人接續召集之股東會、董事會改選董事長為戊○○、劉新山，亦因之而無效。且上訴人依偽造六十九年十二月二十六日董事會決議據為七十年三月五日變更登記事項亦經台灣台北地方法院檢察署於前開刑事判決確定後，以北檢榮簡八六執五三七一字第八九六六號函通知建設局對之撤銷。嗣經濟部乃於八十八年四月二日以經（八八）商字第八八二０七三三九號函通知建設局撤銷上訴人公司歷次申請核准之變更登記。茲因戊○○、劉新山俱非上訴人公司之董事長，屬無權召集之人，建設局亦於同年月二十六日以建一字第八八二二００四八六號函撤銷上訴人歷次變更登記。嗣上訴人提起訴願、再訴願、行政訴訟，更經最高行政法院於九十一年二月七日以九十一年度判字第二六六號判決駁回上訴人之訴而告確定在案。故上訴人於六十九年十二月二十六日所召集之無效之股東臨時會及董事會決議，暨嗣後召集之股東會、董事會，亦均緣於該無效決議所召集之股東會、董事會而無效，上訴人即應回復為六十九年四月十一日撤銷登記前之狀態，並仍以丙○○為公司董事長，甲○○等五人為董事。上訴人對董事長丙○○及董事甲○○等五人提起本訴，依公司法第二百十三條規定，自應以監察人即胡劉秀美，或由股東會另選代表公司為訴訟之人為之；另上訴人對非董事之乙○○提起本訴，亦應以有代表權之董事長為法定代理人。乃上訴人竟以戊○○、劉新山為其法定代理人代表提起本訴，核戊○○、劉新山非上訴人監察人，或由股東會另選之代表，且戊○○、劉新山亦非上訴人之董事長，戊○○、劉新山代表上訴人提起本訴，顯未由其法定代理人合法代理。次查劉新山、戊○○共同偽造股權轉讓同意書，將甲○○持有上訴人股權一千二百六十股、丙○○持有上訴人股權九百股、己○○持有上訴人股權一千二百股、庚○○○持有上訴人股權一千三百股轉讓劉新山、賴美真等情，亦經最高法院以上開八十六年度台上字第二四九五號判決劉新山、賴美真、戊○○罪刑確定，是丙○○及甲○○等五人既未將其持有上訴人公司股權轉讓，丙○○及甲○○等五人仍為上訴人公司之董事長、董事無疑。又建設局以上開八十八年四月二十六日建一字第八八二二００四八六號函撤銷上訴人歷次變更登記，並回復上訴人六十九年四月十一日建一字第八九四九八號函核准變更登記事項，迄今尚無核准上訴人變更登記紀錄，目前其公司登記之董事長仍為丙○○其人。至建設局八十八年七月二十九日北市建商二字第八八二八三二六０號函以上訴人股東名簿尚有董事二人、監察人一人為由，駁回丁○○○自行召集股東臨時會之申請案乙節，係該局根據尚未依法撤銷上訴人公司七十年三月五日及嗣後歷次改選董、監事登記時所為之復函，嗣該變更登記事項既經撤銷在案，則上訴人公司依該建設局函示上訴人公司董事僅有戊○○、丁○○○二人，並由該二人於八十八年九月二十日召集董事會，定於同年十月二日所召集股東臨時會，自屬無權召集之人，該股東會所為選任劉新山、 劉仁宗 、丁○○○為董事之決議，及該三人於同日十時召集董事會選任劉新山為董事長，亦因之而無效（本院二十八年上字第一九一一號判例參照），上訴人所提公司八十九年第一次股東臨時會議事錄，尤因主席劉新山不具董事長之身分（資格）而不生效力，上訴人據以主張其現任董事長為劉新山，並堅稱已經補正，劉新山得代表上訴人對被上訴人提起本訴云云，殊屬無據。按原告或被告無訴訟能力者，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第二百四十九條第一項但書及第四款定有明文。又前開之規定於第二審程序準用之，同法第四百六十三條亦有明文。本件戊○○代表上訴人對被上訴人提起本訴，嗣由劉新山承受訴訟，依上說明，既屬未經合法代理。茲經原法院於八十九年九月四日命上訴人於一個月內補正其法定代理人，即寓有補正真正法定代理人之意，嗣並於九十一年六月十二日再命上訴人於七日內補正前開欠缺，乃劉新山固稱早於八十九年十月十九日已經補正，戊○○則於九十一年六月二十日另以民事陳報狀陳明上訴人之法定代理人為劉新山，惟該補正之劉新山，如上所述，仍非上訴人之合法代表人，應認其未能補正法定代理權之欠缺，上訴人據以提起本訴，顯不備起訴合法要件，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足採之理由。因將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判決駁回上訴人之訴。經核於法並無違背。上訴人雖援用本院八十六年度台上字第一七三０號判決（上訴人誤載為判例），並提及被上訴人甲○○等人非其八十八年股東名簿所載之股東，即非公司董事云云，惟依原審所認定之上開事實以觀，戊○○、劉新山應仍非上訴人之法定代理人，原審本於上開理由而為上訴人敗訴之判決，尚無何違背法令之處。上訴論旨，任以上開行政訴訟認定有誤及其他與判決結果無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年一月十六日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱錦娟
法官顏南全法官許澍林法官葉勝利法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月二十八日