裁判字號：最高法院92年台非字第33號刑事判決
裁判日期：民國92年01月16日
裁判案由：瀆職
最高法院刑事判決九十二年度台非字第三三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告凟職案件，對於台灣高等法院中華民國九十年八月二十九日第二審確定判決（八十九年度上訴字第一八九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七二二八、一九六八一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件非常上訴理由稱：按『科刑判決所認定之事實、與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。』最高法院六十九年台上字第四九一三號判例著有明文。被告甲○○所提出有關中柬航權談判資料之剪報資料及 呂正華 之二審證詞，足以證明被告於電話中與 陳如嬌 有關中柬航約之交談內容，均經先前之報紙完整報導過，而各該相關報導之記者 黃如萍 及 羅斌文 之證詞，更足以證明渠等消息來源包括交通部長、交通部、民航局及航空公司等部門，並非片段、臆測之報導。上開剪報資料就所報導中柬航約內容而言，縱屬片段，然全體綜合、累積之結果，卻仍已完整批露該草約之內容，依最高法院十七年九月十九日刑事庭會議決議：『已經洩漏之秘密不為秘密。』之見解，該草約已非機密。惟原審判決卻謂上開剪報資料僅係片段、臆測之資料，進而推認與被告於電話中告知陳如嬌之全面、詳實內容無法相比擬云云，是其認定顯與所憑證據資料即上開剪報不相適合，自已構成判決理由矛盾之違法。『刑事訴訟法所謂應調查之證據，並不限於具有認定犯罪事實能力之證據，其用以證明證據憑信性之證據，亦包括在內。』最高法院七十四年台上字第六四四四號判例著有明文。調查局據以於八十八年二月二日對被告及陳如嬌進行通訊監察之監聽票原本，若經提出閱攬後確認就『監聽方法』並無『截收』之記載，則該監聽票原本與通訊監察譯文，通聯記錄及陳如嬌、 朱孝祥 二審證詞等有利證據綜合起來，即足以動搖該五張據稱係調查局截獲公文、經原判決引為有罪證據之憑信性，故監聽票原本乃用以證明該五張據稱截獲公文之證據憑信性之證據，依上述判例係刑事訴訟法所謂應調查之證據甚明。二審法院雖經被告聲請仍不命檢察官提出監聽票原本，已屬應調查而未調查，而顯然於判決有影響，明顯違背法令。被告所提出有關中泰航權談判之剪報資料，已足證明據稱截獲之該五張公文內容，均經先前媒體完整批露，縱經列為機密，依最高法院十七年九月十九日刑事庭會議決議：『已經洩漏之秘密不為秘密。』之見解，亦已非機密。『徵求民間機構參與營運、興建一、二期航空貨運站申請須知（草案）』文件多達七十頁以上，惟依通聯記錄顯示，自被告之00000000號傳真機傳真至 鄭克興 之00000000號傳真機所持續時間僅有一四七秒，前開『申請須知』草案文件多達七十頁以上，依一般經驗，顯無可能在一四七杪內傳真完畢。反之，被告所辯係傳真『本部民用航空局台北航空貨運站民營化案簡報』文件只有十五頁，反較可能在一四七秒內傳真而與通聯記錄相符。最高法院七十一年台上字第四○二二號判例謂：『證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。』由通訊監察譯文之內容無從看出被告傳真予鄭克興係何文件，通聯記錄之秒數則與傳真前述達七十頁以上之『申請須知（草案）」之待證事實矛盾，是二者無論是單獨或綜合判斷，皆不足以證明前述傳真『申請須知（草案）』文件之待證事實甚明。原判決引為證明待證犯罪事實之有罪證據，準諸前引判例，其採證自已違反證據法則。另被告所提剪報資料既可完全涵蓋鄭克興在工商時報之報導，又有證人 林信得 、鄭克興之二審證詞可相參佐，則縱該篇報導之內容與『申請須知』草案文件有雷同，又縱該草案經核定為機密文件，惟既均先前媒體報導揭露，則依最高法院十七年九月十九日刑事庭會議之決議，該草案即已非機密，此與該草案是否經部長簽準即屬定案文件，迥無關聯。惟原判決竟以該草案『若經部長簽準即屬定案文件，豈可與未定案前之相關報導相比擬』云云之不相干理由，逕排斥前述剪報資料及證詞等對被告有利之證據不用，實與未附理由無異，亦已構成判決不備理由及違法。原審法院應依據憲法第八十條所定『依據法律獨立審判』之職權，在權力分立架構下獨立解釋刑法第一三二條所稱『國防以外秘密』之涵義，並據以認定本案系爭資料是否足以當之，進而審查行政機關之指定有無浮濫而侵害人民知的權利。惟原判決竟僅憑行政機關交通部及民航局之指定即逕認系爭資料該當於刑法第一三二條所稱國防以外秘密，既未就該條所稱國防以外秘密表示見解，復未就系爭內容具體評價是否有保護必要，顯已構成不應放棄司法審查而放棄，自屬違背前述之憲法上所規定之限制，而有適用法則不當之違背法令。最高法院九十年台上字第三三二九號判決謂：『原判決事實欄記載桃園縣警察局所轄各分局依法查報無照營業或違規營業之商店後移送縣政府據以依法裁罰之公函（包括檢附之違規商店之營利事業登記證影本、臨檢記錄表及警訊筆錄）及其內容為關於中華民國國防以外應秘密之文書及消息等情，但該警方移送裁罰之公函、所附文件及其內容，何以係屬關於中華民國國防以外應秘密之文書及消息？原審並未於判決內敍明其憑以認定之依據及理由，亦有判決不載理由之違誤』等語。原判決於理由欄內既未交待刑法第一三二條所稱國防以外秘密之涵義為何，復未說明何以系爭中柬、中泰航權談判及航空貨運站民營化資料之內容足認有保護必要而該當於該條所定國防以外秘密，準諸上述判決，亦足生判決不備理由之違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按非常上訴審，應以原判決確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，而取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據證明力所為之判斷倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指其違背法令。本件原確定判決於理由中論述：「被告所提出有關中柬航權談判之剪報資料，依該些剪報資料，皆僅係記者就採訪所得資料而為片段、臆測之報導，而被告於電話中告知陳如嬌之內容，則係全面且翔實之內容，況被告於電話中所告知陳如嬌之該機密文件內容，為我國與柬埔寨航權談判已定案之草約內容，豈可與未定案前之相關片段、臆測報導相比擬，而謂已洩漏之祕密非機密？所辯無可採信。」，此部分犯行足堪認定」以及「至被告另辯稱：中泰航權談判相關消息早已見諸報紙，應已非機密云云，並提出剪報資料為證；依被告所提出之剪報資料，皆僅係記者就採訪所得資料而為片段、臆測之報導，並未如陳如嬌之該報導內容全面、翔實，況被告所交付予陳如嬌之上開機密文件，為我國與泰國航權談判內容已定案之草約，豈可與未定案前之相關片段、臆測報導相比擬，而謂已洩漏之祕密非機密？其理同前，所辯委無可採，此部分犯行亦堪予認定。」等情，經核其證據之取捨與事實之認定尚不違反一般經驗法則與論理法則，亦無理由矛盾之違誤。前開上訴意旨第一段、第三段所稱，上述航權，談判之內容，均先經媒體報導揭露，已非機密云云，係就原確定判決認定、採證之職權行使，任意指摘，非有理由。又關於洩漏「中、泰航約諮商修訂經過與結果」機密文書部分，原判決係依憑證人陳如嬌坦承，被告確有傳真上述資料供伊參與撰寫投稿等詞，並有在被告住處查扣之上開資料文件影本在卷可憑，被告亦承認此係伊利用職務上之機會加以影印後持有；且陳如嬌住處之00000000號傳真機與被告住處之00000000號傳傎機之間確有傳真輸送之記錄，亦有查詢電話用戶資料通知單、傳真通聯紀錄附卷為證，因認被告此部分犯行洵足認定。經核此部分事證已屬明確。是被告於原審聲請命檢察官提出監聽票原本，用以證明調查局截獲之五張公文之證據憑信性一節，在客觀上並無調查之必要性可言；對此原審縱未予調查或說明，顯然於判決並無影響，仍應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，不得據為非常上訴之理由。原判決並無應調查未調查之違誤，上訴意旨第二段所陳，亦無理由。至上訴意旨第三段指稱，依通聯記錄顯示，被告之00000000號傳真機至鄭克興之00000000號傳真機所持續時間僅有一四七秒，顯無可能傳真多達七十頁之「徵求民間機構參與營運、興建一、二期航空貨運站申請須知（草案）」文件云云。惟原判決固論斷被告有傳真上開文件予鄭克興，但並未認定被告係傳真「全部七十頁」之上開文件，當無從執此認定原判決確認之事實，有何違背證據法則，自亦不得執為非常上訴之理由。另原判決已就交通部函及呂正華、 程嘉莉 、 張家視 、林信得等證人之證述等證據綜合判斷，認定本件文件均為國防以外應秘密之文書已詳細敍明其認定之證據及理由，並據以論處被告公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之文書罪刑，尚無理由不備或法院不應放棄而放棄司法審查而適用法則不當之情事。上訴意旨第四、五段所稱，要係專憑己見，任意爭論，非有理由。綜上所述，本件非常上訴，要難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十二年一月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年一月日