臺灣 高等法院刑事判決
114年度上更一字第8號
上訴人
即被告 鍾少坤
選任辯護人 陳孟彥 律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣 桃園 地方法院112年度訴字第794號，中華民國112年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21496號、第23296號、第30985號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾少坤無罪。
理 由
一、本件係最高法院發回審理之案件，依最高法院113年度台上字第4934號判決意旨，係就本院113年度上訴字第1184號判決關於上訴人即被告鍾少坤（下稱被告）部分即該判決附表編號12部分撤銷發回，是本院就被告之審理範圍應為臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）112年度訴字第794號判決（下稱原判決）附表編號12部分。依被告於刑事補充上訴理由狀所載及於本院準備程序、審理時所陳，係就原判決附表編號12之全部提起上訴（見本院113年度上訴字第1184號卷〈下稱上訴卷〉第45頁至第53頁、本院114年度上更一字第8號卷〈下稱上更一卷〉第120頁、第181頁），故本院應就原判決關於被告所犯附表編號12之全部進行審理。
二、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，未經許可不得販賣，竟與同案被告 涂錦民 （其所涉販賣第一級、第二級毒品犯行，業經臺灣桃園地方法院以112年度訴字第794號判決判處罪刑，經本院、最高法院分別以113年度上訴字第1184號、113年度台上字第4934號判決駁回上訴確定，下稱涂錦民）意圖營利，共同基於販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡，於原判決附表編號12所示之時間、地點，由涂錦民以所持用門號0000000000號行動電話與 魏乘業 聯絡，再指示被告將如附表編號12所示之毒品交付給魏乘業，並收取價金，以此方式將毒品販賣予魏乘業。因認被告涉犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。
三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。次按，犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號及32年上字第67號判決意旨參照）。又按法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨參照）。是檢察官就被告有其所指之犯罪事實，應負舉證及蒐集證據之責任，以說服法院形成被告有罪之心證，倘檢察官未能說服法院形成對被告不利之心證，即應依罪疑唯利被告原則，為被告無罪之判決。
四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以被告之供述、證人涂錦民、魏乘業之證述、通訊監察譯文及監視器畫面擷圖等事證為主要論據。
五、訊據被告堅詞否認有何販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：我承認有於原判決附表編號12所示之時間、地點，幫涂錦民交付一個信封給魏乘業，但涂錦民跟我說這是借據，叫我把借據交給魏乘業，並跟魏乘業拿回欠涂錦民的錢，我不知道信封裡面其實裝的是毒品等語。
六、經查：
㈠被告於原判決附表編號12所示之時間、地點，依涂錦民之指示，將一個信封袋交付給魏乘業，並收取價金等情，業據被告坦承不諱（見上更一字卷第121頁），核與證人涂錦民、魏乘業之證述大致相符（見桃園地院112年度訴字第794號卷〈下稱訴字卷〉第107頁、第109頁至第110頁、臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第21496號卷〈下稱偵字第21496號卷〉三第107頁、上更一卷第183頁至第187頁）。又涂錦民於原判決附表編號12所示之時間、地點，以3000元之代價販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予魏乘業乙情，業經臺灣桃園地方法院以112年度訴字第794號判決依卷附事證認定無訛，並經本院、最高法院分別以113年度上訴字第1184號、113年度台上字第4934號判決駁回上訴確定，上開事實固均堪認定。
㈡惟依證人涂錦民於警詢時證稱：111年1月29日上午1時32分許，我有使用行動電話與魏乘業聯繫，他叫我幫他找海洛因，我沒有幫他找，這次沒有進行毒品交易，我沒有給被告毒品拿給魏乘業，被告後面也沒有拿錢給我等語（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第30985號卷〈下稱偵字第30985號卷〉一第42頁至第44頁）、於偵查時證述：我有叫被告將毒品交給魏乘業，由他收錢後把錢轉交給我，被告偶爾應該大概知道轉交的是毒品，有時候不知道轉交的是毒品，我只有說幫我把東西拿下去，我們是一起吸食毒品的朋友等語（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第23296號卷第151頁、偵字第21496號卷三第293頁）、於原審審理時證稱：我沒有說我有叫被告將毒品轉交給魏乘業，我只是叫他幫我把帳單拿下去，幫我把賭博的錢收回來，111年1月29日當天我跟魏乘業在電話中是講到毒品的事情，但我跟他講我沒有辦法，欠我的錢要還我，那天我是請被告下去幫我跟魏乘業收錢，並沒有叫被告交付毒品給魏乘業，我忘記是哪一次有叫被告交付毒品給魏乘業等語（見訴字卷第104頁至第111頁），可見涂錦民對於其有無在111年1月29日指示被告交付物品給魏乘業、交付給魏乘業之物品究竟是毒品或是帳單乙節之證述前後不一，且依其證述尚未能確認當天被告是否知悉涂錦民要求轉交之物品為毒品，自難遽論被告於111年1月29日明知其代為轉交予魏乘業之物品為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、所收取之金錢為交易毒品之價金，而具有販賣第一級、第二級毒品之犯意。
㈢再依證人魏乘業於警詢、偵查時證稱：111年1月29日我有以新臺幣（下同）3000元跟涂錦民購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1小包，當天拿給我交易的人是指認犯罪嫌疑人紀錄表編號6之人即被告，我們一手交錢一手交貨，都是用夾鍊袋裝毒品給我等語（見偵字第30985號卷二第6頁至第8頁、第15頁、第18頁、偵字第21496號卷三第107頁）、於本院審理時證述：111年1月29日當天我不是很確定有買毒品，也不記得被告拿給我的是何物，我於偵查時是說我向涂錦民買海洛因跟安非他命3000元，是被告拿下來給我，涂錦民拿毒品給我的時候通常都以夾鍊袋包裝，有時候會用口罩或衛生紙的東西蓋住，被告拿夾鍊袋給我時，我沒有當場核對東西是否正確，就直接把錢交給被告，後來就離開，我有差涂錦民賭帳，陸續都有還他等語（見上更一卷第183頁至第187頁），可知魏乘業與涂錦民如於111年1月29日有交易毒品，該毒品應係以夾鍊袋包裝之方式交付。然觀諸卷附監視器畫面擷圖（見偵字第21496號卷三第53頁至第55頁），被告乘坐電梯下樓時，其手上除手機外，係拿取有黃色封面、信封大小之不透明包裝物品，並未看見有夾鍊袋包裝，或有用口罩或衛生紙包覆之物品，則被告交付給魏乘業之物品究竟是否為毒品、被告是否知悉上開包裝之內容物為何，均屬有疑。況依魏乘業前開證稱其有積欠被告賭債，111年1月29日當天又未在被告面前打開包裝確認內容物等語，在卷內無其他積極事證可證明之情形下，尚無法排除被告僅憑上開信封大小之包裝，而主觀上認為交付者為借據、收取之金錢為欠款之可能。
七、綜上，卷內所存證據雖可認定被告客觀上有於上開時間、地點，依涂錦民指示交付第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予魏乘業，並代為收取價金之事實，但對於被告主觀上是否具有販賣第一級、第二級毒品犯意一節既有上述可疑之處，未達通常一般人均不致有所懷疑，得以確信其為真實之程度，即無從形成被告有罪之確信。原審未查，為被告有罪之諭知，認事用法尚有未洽。被告以前詞提起上訴，為有理由，應由本院撤銷原判決，並諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301
條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓
法 官 錢衍蓁
法 官 羅郁婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 114 年 6 月 26 日