臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第2749號
上訴人
即被告 徐宗豪
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第540號，中華民國113年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第29437號、113年度偵字第4562號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於科刑暨應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，徐宗豪所犯二罪，各處有期徒刑捌年肆月、柒年拾月。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本案被告徐宗豪（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第19、118、228至229頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定上開部分之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：
(一)被告因案發當時沒有工作，所以才會誤入歧途，且被告與 謝克偉 為共同施用毒品之朋友關係，所販賣之對象僅謝克偉1人，故被告販賣之對象並非向外擴散販賣予不特定人之常態性營利方式，交易之毒品數量亦甚少、獲利甚微、其惡性及所造成危害社會之程度亦小，與多次、大量出售毒品，賺取巨額價差者，顯有明顯差異，足認被告犯罪情節極為輕微，應依刑法第59條規定酌減其刑，並請求再依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，再予減輕其刑至2分之1。原審判決未審酌被告犯罪情狀極為輕微，未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨再予調節減刑，顯然過苛。
(二)被告曾向警方供出本案所販賣之第一級毒品來源係綽號「小隻」之男子，警方業依被告之供述及指認查獲「陳○鴻」，「陳○鴻」亦坦承：「只賣過被告1次第一級毒品海洛因，賣新臺幣（下同）1,0O0元而已，約於112年3月初在臺北市萬華區」等語，足見被告所為供述及指認尚非虛妄，雖嗣經檢察官為不起訴處分確定在案，然被告已具體供出「陳○鴻」販賣第一級毒品之犯罪事實，且警方因而知悉「陳○鴻」之真實年籍資料而對之啟動偵查犯罪程序，亦符合「查獲」之要件，自不得僅因「陳○鴻」經不起訴處分即逕認並未查獲，被告仍得適用毒品危害防制條例第17條第l項規定減刑；又被告稱其曾於偵查中向臺北市政府警察局大同分局偵查佐供出另一毒品來源「李○晶」，被告有完成指認筆綠，警方並已查獲「李○晶」，則被告即已積極供出毒品來源俾檢警查獲其他正犯2人，足見被告積極配合警方偵辦追緝，犯後態度堪認良好，自應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；縱認為無法適用該條減刑事由，被告積極供出上游，也配合檢警偵辦，事後檢警亦確實破獲李○晶及其共犯，此為原審判決所未審酌，有利於被告的量刑事由，請求從輕量刑等語。
三、刑之加重、減輕事由：
(一)被告無刑法第47條第1項累犯加重規定之適用：
1、按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為最高法院近來一致之見解（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）；又刑事訴訟法第163條第2項規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」乃法院依職權調查證據權限與義務之規定，析言之，本項前段係規範法院依職權調查證據之權限，後段則規範其義務。違反後段規定者，與當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據而客觀上認為有必要者同，均屬同法第379條第10款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查」之情形，其判決當然違背法令，自不待言；至於不符合同法第163條第2項後段所定要件時，法院縱不依職權調查，亦不致有調查未盡之違法，但依同項前段規定，法院仍得以發見真實為由，依職權調查證據。然按我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任。如檢察官未就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所主張、舉證，法院亦未曉諭檢察官為主張及舉證，即逕依職權調查相關證據，執為不利於被告之認定，顯已逾越容許發動職權調查之限度，其訴訟程序自屬違背法令（最高法院112年度台上字第5632號判決參照）。
2、查稽諸本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所為構成累犯，亦未就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法；於原審審理時就原審審判長詢以：檢察官就被告有無構成累犯有無說明及證據提出，檢察官僅以：被告之前因違反毒品案件經法院判處有期徒刑1年5月確定，於110年7月10日縮刑期滿執行完畢，本件被告於該案執行完畢後5年内故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯，且二者罪質相同，依法應加重其刑等語（臺灣士林地方法院113年度訴字第540號卷，下稱原審卷，第135頁），而未就構成累犯之事實及應加重其刑之事項有所舉證；至原審雖於審理時提示被告法院前案紀錄表，然檢察官就此稱：沒有意見（原審卷第135頁），且依首揭說明，有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官負舉證責任，法院不得逕依職權調查相關證據，尚無從以原審前開提示被告法院前案紀錄表，即認檢察官就構成累犯之事實及應加重其刑之事項已為舉證，自無論以累犯或依累犯規定加重其刑，惟基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（最高法院113年度台上字第3527號判決參照）。
(二)被告適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理中，就其所為販賣第一級毒品犯行均坦承不諱（臺灣士林地方檢察署112年度偵字第29347號偵查卷，下稱偵卷，第18、25、161至162頁；原審卷第66、135頁；本院卷第118、237頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
(三)被告無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：
1、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」基於其立法目的及文義解釋，被告所供述之他人毒品犯罪，需為被告本案犯行之「毒品來源」，彼此具備密接關聯性，若被告雖供出其自他人處取得毒品，然因時間先後順序等因素，無從認係本案犯行所用之毒品者，核僅屬對於他人涉犯本案無關之其他毒品犯罪所為告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，既無助本案之追查，即無本項之適用；且被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始有該項之適用，所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性(truthfulness,completeness,andreliability)，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院113年度台上字第3832號判決參照）。
2、被告固於112年12月3日、113年2月28日至臺北市政府警察局大同分局製作警詢筆錄並供出其毒品來源分別係綽號「小隻」之陳○鴻及李○晶，並有被告112年12月3日、113年2月28日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺北市政府警察局大同分局113年11月14日北市警同分刑字第1133039291號函及所附移送書、臺北市政府警察局大同分局解送人犯報告書及臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第32651、32934、32935號（李○晶部分）起訴書可憑（原審卷第89至94頁，本院卷第107至113、133至147、157至163、169頁），惟查：
⑴就陳○鴻部分：
被告雖於112年12月3日警詢時指稱其毒品來源為陳○鴻，並稱其係於「112年9月11、12日」13時許，在臺北市萬華區莒光路144巷內，以5,000元向陳○鴻購買1.8公克海洛因；於「112年9月19日」13時許同上地點，以3,000元向陳○鴻購買1公克海洛因；於「112年10月中旬」13時許同上地點，以5,000元向陳○鴻購買1.8公克海洛因等語（本院卷第137頁），然被告業於本院時自陳：我最後一次跟陳○鴻買是112年10月中旬，是112年10月10日以後等語（本院卷第121頁），顯係在被告與證人謝克偉交易日期（即於112年10月5日、同年月10日）之後；另就被告所稱112年9月11、12日及同年月19日之交易部分，則經陳○鴻否認在案，且被告所指陳○鴻販毒乙節，亦經臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後，以經員警調取之陳○鴻之通訊紀錄情形，陳○鴻於證人（按即本案被告，下同）所指證之同年9月11日或12日下午1時許、同年月19日13時許及同年月10月中旬某日等日期，並未在該址附近，如何能進行交易；且除被告前開單一指述外，並查無被告與陳○鴻間有交易毒品海洛因之相關證據，被告之扣案行動電話亦查無聯繫陳○鴻之相關紀錄或匯款資料，以證明被告確實有與陳○鴻聯繫毒品交易情節，而認陳○鴻犯罪嫌疑不足為由，先後以113年度偵字第6169號、113年度偵續字第208號為不起訴處分在案（原審卷第175至179頁），並經本院調閱臺灣臺北地方檢察署113年度偵續字第208號偵查卷宗核閱無訛，而被告迄至本院審理時亦未能提出相關與通聯、對話紀錄等相關證據供本院調查，被告亦於本院時自陳：我沒有跟陳○鴻有任何的通話，我是打公共電話給他們，或是直接找他們，我提不出任何客觀證據可以證明有於上開時、地與陳○鴻購買毒品的任何事證等語（本院卷第119至120、240頁），則此部分僅有被告單一指述，別無其他補強證據，自無從僅憑被告之單一指述，遽認陳○鴻有於本案112年10月5日、同年月10日與證人謝克偉交易日期以前販賣第一級毒品海洛因予被告之事實，自無因被告之供述而查獲陳○鴻乙節，而不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。至陳○鴻固坦承有於112年3月初販賣第一級毒品海洛因1次予被告，然此亦係在被告與證人謝克偉交易日期（即於112年10月5日、同年月10日）之後，亦難執此遽認陳○鴻有於本案112年10月5日、同年月10日與證人謝克偉交易日期以前販賣第一級毒品海洛因予被告之事實，併此說明。
⑵就李○晶部分：
被告雖於112年12月3日警詢時指稱其毒品來源為李○晶，並稱其係於「112年10月中旬」，在臺北市中正區中華路2段與西藏路口的全家便利商店外，以1,000元向李○晶購買0.1公克海洛因等語（本院卷第137至139頁），然經本院提示被告上開警詢筆錄內容，被告則改稱：事實不是這樣，那時是 陳青裕 跟我在一起，然後陳青裕問我有沒有東西，我那時候沒有，所以我才帶他去找李○晶，那時我應該沒有打電話。拿到毒品我就給陳青裕了。陳青裕也認識，就一起去。這包毒品是陳青裕直接拿走的，1,000元也是陳青裕付款給李○晶的等語（本院卷第120至121頁），則依被告上開所陳，李○晶顯非本案於112年10月5日、同年月10日販賣與證人謝克偉之毒品來源；再者，被告上開所陳其購買第一級毒品海洛因之時間為112年10月中旬，亦在本案被告販賣予謝克偉（即112年10月5日、112年10月10日）之後，而無從據認被告已就本案販賣第一級毒品犯行供出毒品「來源」，況依卷附李○晶之警詢筆錄，李○晶並未供陳有販賣予第一級毒品海洛因予被告之事實（本院卷第171至190頁），亦無被告與李○晶聯絡之相關通訊監察譯文（本院卷第203至210頁），且觀諸臺北市政府警察局大同分局解送人犯報告書（本院卷第169至170頁），亦未就被告所稱李○晶於上開時、地販賣第一級毒品海洛因予被告之事實，
(四)刑法第59條適用之說明：
1、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌，且應配合所涉犯罪之法定最低度刑觀察其刑罰責任是否相當（最高法院112年度台上字第4847號判決參照）。觀以販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘情節輕微者，雖有問責之必要性，惟如一律依毒品危害防制條例第4條第1項論以販賣毒品之重罪，實屬法重情輕，且亦無足與真正長期、大量販賣毒品之犯行區別。是於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
2、查被告就本案販賣第一級毒品海洛因犯行（共2罪），固值非難，惟衡以被告各次販賣毒品之數量依原審認定為0.8公克、0.35公克，數量非多，毒品價金則為5,000元、2,000元，所得價金亦非高；再觀諸被告與購毒者謝克偉間之通訊監察譯文，於112年10月5日係由謝克偉主動向被告表示「我跟你說喔我今天下班會過去找你喔」、「我剛下班你要等我9點半以前 萊爾富 」、「我要從板橋過去，要到前會打電話給你你再出來齁」、「我跟你說我可能會拿5,000元給你」（偵29437卷第30頁）；另於112年10月10日亦係由謝克偉主動向被告表示「我5點半到萊爾富」、「你用好一點的給我。煩麻一下」等語（偵29437卷第31頁），堪認本案並非被告主動兜售，且係基於毒友間之互通有無，藉此牟得微薄利潤；較諸販毒之大盤或中盤者，大量販賣毒品謀取鉅額獲利或查獲大量毒品之情形有別，且為販毒網絡最末梢之地位，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦；再參酌如本案販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金，縱被告依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，所科處之刑（即最低刑有期徒刑15年以上），仍屬過重，而有過苛之虞，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，爰就被告本案2次販賣第一級毒品犯行部分，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並均依刑法第70條規定遞減之。
(五)被告不適用憲法法庭112年度憲判字第13號判決減輕之理由：
查憲法法庭112年度憲判字第13號係以「販賣第一級毒品」者為前提，且就情節「『極為輕微』，縱適用刑法第59條酌減其刑，仍嫌『情輕法重』者」而言，查本案被告所犯為販賣第一級毒品犯行，次數2次，重量分別為0.8公克、0.35公克，毒品價金則為5,000元、2,000元，並經本院適用毒品危害防治條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑，已足量處適當刑度，而無情輕法重或罪責不相當之情形而再援引上開憲法法庭判決意旨為減刑依據，附此敘明。
四、撤銷原判決及量刑之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟被告前科素行，雖符合5年內再犯之規定，因檢察官於起訴書中並未主張被告本件所為構成累犯，亦未就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法，且卷內查無相關資料據以認定被告所犯前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀（最高法院110年度台上字第5660號判決參照），而無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因（司法院釋字第775號解釋文參照），原審遽以累犯之規定加重其刑(指針對得併科罰金之部分)，尚有未洽。被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定及憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減輕其刑，惟被告何以不符毒品危害防制條例第17條第1項及憲法法庭112年度憲判字第13號判決，業經說明如前，被告此部分上訴即非有理；惟原判決科刑部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告科刑部分予以撤銷改判，其定執行刑失所附麗，併予撤銷。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品具有高度成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本案販賣第一級毒品，所為造成毒品擴散流通之風險，並對社會秩序產生潛在危險，殊值非難，惟念被告犯後尚能坦承犯行，嗣後並配合員警查緝毒品上游李○晶（雖此部分不構成毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，業如前述，仍得將之移作為量刑審酌犯後態度之有利因子，最高法院113年度台上字第888號判決參照），堪認被告積極協助員警查緝犯罪、防止毒品犯罪危害擴大，其證據價值甚高，參可得知被告深具悔意之犯後態度，復參酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量，暨被告前科紀錄；兼衡被告自陳：國中肄業之智識程度，案發時從事保全，月收入約3萬多元，現待業中，家裡有父親，離婚、子女都成年，現跟太太在越南生活。家裡經濟由我負擔。家裡剩我跟父親同住，父親已經83歲之家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院卷第240頁），量處如主文第2項所示之刑。
(三)不另定應執行刑之說明：
關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定參照）。被告本案所犯2次販賣第一級毒品犯行，固有可合併定應執行刑之情，然被告上開各罪經本院撤銷改判後仍得提起上訴，尚未確定，揆諸前開說明，認宜俟被告所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案爰不定其應執行之刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官朱哲群提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 邱瓊瑩
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。