臺灣彰化地方法院91年度小上字第9號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院91年小上字第9號民事判決

裁判日期：民國92年05月30日

裁判案由：給付違約損害金

臺灣彰化地方法院民事判決九十一年度小上字第九號
上訴人乙○○訴訟代理人甲○○被上訴人丙○○○○○○
住訴訟代理人 楊振芳 律師右當事人間給付約違約損害金事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十七日本院員 林簡易庭 第一審小額民事判決（九十年度員小字第一六九號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決所命上訴人應給付被上訴人之金額，超過新台幣陸萬元及其利息部分，並該部分之假執行宣告暨訴訟費用裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之四即新台幣壹仟貳佰柒拾玖元；餘額即壹千玖佰壹拾捌元由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人於第一審之訴駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）原審未探求本件兩造有無默示合意終止勞動契約之事實，而有判決不適用民法第一百五十三條第一項規定及其相關判例意旨之判決違背法令情形：
１、「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立」民法第一百五十三條第一項定有明文。本件上訴人於九十年八月二十一日確有向被上訴人表達「轉換工作、離職」等終止勞動契約之要約表示，而被上訴人亦隨即接受上訴人有關接任人員之推薦介紹，並於當天下午安排接任人員即訴外人 張美育 應徵面試，且於面試後，通知張美育於九十年九月一日正式上班，而張美育亦確實於九十年九月一日到任上班。２、按「默示之承諾，如依要約受領人之舉動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，即得認之」最高法院二十一年上字第一五九八號著有判例。查本件被上訴人於上訴人表達終止勞動契約之「要約」意思後，即進而接受上訴人之推薦，並對於接任人選給予應徵面試之機會，且於嗣後回覆通知接任人員張美育於九十年九月一日正式上班，其一連串接受推薦、給予面試機會及嗣後通知張美育於九十年九月一日正式上班等種種舉動，依一般之社會經驗常情判斷，應足以間接推知被上訴人確有默示承諾上訴人於九十年八月三十一日終止勞動契約之意思。依前揭法條及判例所示意旨，及本件勞動契約確實已在上訴人要約表示終止及被上訴人默示承諾終止之相互意思一致下而合意終止，惟原審疏未探求被上訴人確有默示承諾終止勞動契約之事實，即有判決不適用民法第一百五十三條第一項規定及最高法院二十一年上字第一五九八號判例要旨之判決違背法令情形。
（二）原審未審認被上訴人所提請假注意事項第九項限制上訴人僅得於每年寒暑假期間（十二月底及六月底）離職之約定，有無效情事，而有判決不適用勞動基準法第十五條第二項及民法第二百四十七條之一第三款規定之判決違背法令情形：１、查上訴人係受僱於被上訴人擔任托兒所保育員之工作，而托兒所保育員係經中央指定為適用勞動基準法第八十四條之一之工作者，其有勞動基準法之相關規定之適用，應無疑義，亦有彰化縣政府之函釋可稽。按勞動基準法第十五條第二項規定：「不定期契約勞工終止契約時，應準用第十六條第一項規定期間預告雇主。」本條項之規定，賦予勞工有主動終止勞動契約之契約終止權。查本件上訴人受僱任職於被上訴人所開之托兒所工作已四年餘，雖每年於六月間均另訂新的勞動契約，惟依勞動基準法第九條第二項第二款規定，兩造間之勞動契約依法應視為不定期契約，而有同法第十五條第二項規定之適用。２、次查上訴人依法固有主動終止勞動契約之法定權利，惟被上訴人所提以主張上訴人違反請假注意事項第九項：「若有特別情事，須轉換工作時，必須於每年寒暑假期間（十二月底及六月底）且需於一個月前提出離職書面辭呈，並口頭報告。」之規定，顯然限制受僱人行使勞動契約終止權僅能於每年寒暑假（十二月底及六月底）為之，至於其他時間點均不被准許接受。核被上訴人前揭請假注意事項第九項之規定，顯然有使受僱人拋棄法定勞動契約終止權或限制受僱人行使勞動契約終止權之意。依勞動基準法第一條第二項「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」之規定，則本件被上訴人前揭請假注意事項第九項之規定，顯然違反前開勞動基準法第十五條賦予勞工契約終止權之強制規定，而該請假注意事項之約定，依民法第七十一條規定，應被認定為無效。３、另按「附合契約」有「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利」之約定，而按其情形顯失公平者，該部分約定無效，民法第二百四十七條之一第三款定有明文。查本件前揭請假注意事項、及兩造所簽定之任用聘書、工作規則等，既經原審認定依形式觀之，可視為民法第二百四十七條之一所定之附合契約，惟原審竟疏未審及被上訴人所主張上訴人違反請假注意事項第九項之約定，依前所述具有使勞工拋棄或限制行使勞動契約終止權之內涵，而疏未依民法第二百四十七條之一第三款之規定認定該請假注意事項之約定為無效。４、末查，該請假注意事項第九項之約定，既有依法應依被認為無效之情事，則原審判決顯有判決不適用前揭法律規定之違法。
（三）原審對於民法第二百五十二條違約金酌減之規定及最高法院四十九年台上字第八○七號判例要旨之適用不當，而有判決適用法規不當之違法：１、按「約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額」民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，「仍需依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準」，最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照。查原審於本件違約金是否應予酌減乙節，先予認定本件違約金係屬「懲罰性違約金」之約定，次又於判決理由中略載「查本件被告遽然辭職，未依原告所定之請假規則提前申請，造成原告托兒所人員調度之困難，且縱有他人接手，因與被告原所看僱之幼兒不熟悉，不諳幼兒個性，自難獲得妥善照顧，原告因而所受之損害，非僅財產上之損失，尚擴及其經營托兒所之商譽，再被告目前為小學特教班助理，薪資每月兩萬六千元，已據 陳明 在卷，且為原告所不爭，爰審酌上開情事，認定原告請求十萬元之違約金，尚稱允洽」云云，先予敘明。２、按違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，「當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金」最高法院八十六年台上字第一六二○號著有判決。本件兩造於任用聘書上所載「若違所規，賠償其一十萬元損失」等字樣，並未明示該違約金是否屬於懲罰之性質？而被上訴人亦未主張係屬懲罰之性質，惟原審不僅忽略該聘書上所載「‧‧‧賠償‧‧‧損失」等文字，實已揭示該違約金係屬「賠償性違約金」之文義內涵，且未依前開判例要旨，探視當事人之意思，復又未依民法第二百五十條第二項規定，視其為賠償性違約金，反而無憑認定其屬懲罰性違約金，揆諸原審此部份之判決，顯有不當適用民法第二百五十條第二項規定及最高法院八十六年台上第一六二○號判決之違背法令情事。
３、查原審於審酌本件違約金是否相當乙節，並未妥切適用前揭，最高法院四十九年台上字第八○七號判例所揭示之酌定標準，茲臚列其具體事實如下：⑴一般客觀事實：①查上訴人確有預留終止契約前之十日預告期間，以供被上訴人調度接任人員，亦即上訴人於九十年八月三十一日離職前十日即已向被上訴人表達轉換工作等終止契約之意思，此外，上訴人確有熱切協助安排接任人員之推薦、應徵面試等事宜及上訴人確係於得悉被上訴人已通知接任人員於九十九月一日正式上班之消息後，始於接任人員到班之前一日離職，惟原審仍忽略此一客觀事實之審酌，並偏頗指摘被上訴人「遽然辭職」、「未提前提出申請」「造成托兒所人員調度之困難」云云，顯與事實詳情不符。②次查依卷內被上訴人所提出之請假注意事項第三項規定「事假未提前三日報備者，視同曠職，扣雙倍底薪及全勤，若連續有兩次紀錄，一律開除」之內容以觀，倘若上訴人以惡意曠職致遭開除之方式來達到與終止勞動契約相同離職之效果，其所受之不利益效果，亦僅「扣雙倍底薪及全勤」而已，茲再查上訴人之底薪僅一萬五千三百五十元，如依該項規定乘以雙倍後之違約扣款金額亦僅有三萬零七百元，此一數額顯與本件違約金高達一十萬元之判決數額差距甚大而顯不相當，。此外，再就違約嚴重性之情節以觀，本件上訴人有十日預告期間之終止契約離職情形，如有違約情事，其情節顯較惡意曠職為輕微，但卻遭受比惡意曠職高達三倍以上金額之違約金求償，顯不符合社會經驗法則及公平之法理，益徵原審對於違約金額相當性之酌定，忽略此一客觀事實而有失衡平，應有判決適用判例不當違背法令情事。③末查，勞動基準法第十五條、第十六條中分別賦予勞工及僱主依法終止勞動契約之權利，並均有相關預告期間之規定，惟倘主動終止勞動契約之一方未依規定預告期間而終止勞動契約者，其法律效果亦僅課予雇主應給付預告期間之工資耳，勞動基準法第十六條第三項定有明文。至於勞工未依預告期間之法律效果，雖無準用之明文，但其不利益之結果，縱有約定，依勞動基準法保障勞工權益之立法精神及契約當事人平等原則之法理以觀，自不能課以勞工較雇主為重之法律責任（按即應給付預告期間之工資），又倘以法定最長三十日預告期間計算應給付工資之數額充作本件上訴人所應承擔給付違約金之最高金額，亦不至超過三十日工資即月薪一萬五千三百五十元之數額，此乃法理適用或類推適用同法第十六條第三項規定之當然結果，惟原審竟判決上訴人給付十萬元之違約金，其違約金數額之酌定，有違勞動基準法第十六條第三項之法理適用或類推適用，亦有悖於前開判例所示之相當性酌定原則。⑵社會經濟狀況：查當前之社會經濟狀況普遍不佳，僅以就業市場而言，在百業蕭條之情況下，謀職者眾而求才者寡，而兩造間之托兒所保育工作者之就業市場亦然，亦即被上訴人甚為容易調度或找尋人員接替上訴人之原有職務，惟原審竟認為被上訴人在人員調度方面發生困難，此顯與事實及社會經濟狀況不符。⑶當事人所受損害之情形：查本件上訴人於終止契約離職後，被上訴人在未續僱用原擬接替人員張美育之情形下，並未發生有人員調度上之困難，而被上訴人員有班級之托兒人數並未因而減少（按無財產收入減少之損害）亦無發生托兒未獲妥善照顧而受幼兒家長指責致聲譽受損情事（按無非財產上損害），惟原審竟無憑而認定被上訴人受有財產上損害及非財產上聲譽損失，顯與事實不符，而有判決不佐證據之違背法令情事。綜上所述，原審判決確有如上判決不適用法規及適用不當之違背法令情事。
（四）對被上訴人陳述之答辯：１、兩造勞動契約及離退職規定需依勞動基準法辦理，縣內托兒所主管機關彰化縣政府社會局函示無其他另行規定：按被上訴人於原審九十二年一月九日庭訊中辯稱因托兒所業務特殊，分學年制及上下學期，故於制定工作規則時，不同於一般事業體之適用勞動基準法，故而一般托兒所之工作規則需限制勞方即保育員只得於每年學期終了之六月底及十二月底始得提出離職申請‧‧‧等，當時為明事理，經上訴人於事後專程請示托兒所主管機關彰化縣政府社會局婦幼課，並獲來函：「托兒所保育員適用勞動基準法，故托兒所勞資雙方勞動契約及離退職等事宜請依照勞動基準法相關規定辦理，本府未定其他法規。」由上可知被上訴人所辯實為不合法令之言，不足為採。２、勞工法令主管機關公函明白宣示：雇主單方所定之工作規則，若違反法令之強制或禁止規定者，無效。⑴查勞動基準法第七十條雖有「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之」；但為防範雇主圓一方之私利，訂立不利勞工之嚴苛工作規則，故勞動基準法第七十一條特明定「工作規則，違反法令之強制或禁止規定，或其他有關該事業適用之團體協約規定者無效。」⑵查被上訴人於上訴答辯狀稱：『雇主可依其事業之性質，就勞動基準法第七十條所列各款事項，訂定勞工「工作規則」‧‧‧，因之，被上訴人所訂定之「名華托兒所請假注意事項」第九項「若有特別情事，須轉換工作時，必須於每年寒暑假期間（十二月底及六月底）且需於一個月前提出離職書面辭呈，並口頭報告。」之規定』以上被上訴人單方面制定之工作規則，有多處違反勞動基準法之規定，其一為限制勞工提出離職之申請只得於每年之六月底及十二月底，此與勞基法第十五條第二項所賦予勞工隨時主動提出預告終止勞動契約權利之規定不符。其二為不論勞工繼續工作多久，一律要求三十日前預告與勞動基準法第十六條第一項第一款情形之二十日前預告之法令不符。又未附有主管機關審核合乎法令之備核公文及字號，且經上訴人將其工作規則之具體內容，專函請示主管機關彰化縣政府勞工局勞動條件課，並獲來函表示其工作規則內容違反法令規定，為無效。
（五）上訴人離職不受無效工作規則之拘束，更無違反勞動契約情事：１、被上訴人所援為請求違約損害賠償依據之工作規則，其具體條文內容既經勞工主管機關明白函示若為違反勞動基準法即為無效，因此上訴人離職行為當然不受違法無效之工作規則之拘束。２、至兩造所簽訂之勞動契約中所約定之「遵守所方之一切規定事項，若違所規，願賠償其一十萬元之損失，絕無異議。」其中之「所規」即前述托兒所單方制定之工作規則，其既然為違反勞工法令而為無效之徒具條文，上訴人當然不因違反該工作規則而有違反勞動契約之情事。
（六）兩造之勞動契約，確屬勞動基準法所定之「視為不定期契約」並有勞動基準法第十五條第二項規定之適用：１、查本件上訴人自八十六年六月起受僱任職保育員一職，至九十年八月三十一日離職止，除正常上下學期制帶班外，又擔任寒假班、暑假班帶班保育員，其工作連續四年又二個月未曾中斷，所以雖然每天於六月間均另訂新勞動契約，惟依勞動基準法第九條第二項規定，確知兩造間之勞動契約依法「視為不定期契約」而有勞動基準法第十五條第二項之適用。２、被上訴人辯稱被上訴人聘用上訴人為保育員係一年一聘，故兩造間之勞動契約應係定期契約，實為被上訴人之扭曲辯解，以求規避勞動基準法第十五條第二項有關不定期契約勞工行使終止契約權利之法律規定，其用心昭然若揭。
（七）上訴人離職之法律行為應依勞動基準法第十五條第二項及同法第十六條第一項、第三項之法令予以審定：１、本件被上訴人雖於起訴書中謊稱：「被告‧‧‧突於九十年八月二十七日開學前夕，告知原告其要離職」等等，但實情為上訴人於九十年八月二十一日獲彰化縣政府通知遞補錄取國小特教班助理員之職，當天立即預告被上訴人離職之意思，並立即介紹訴外人張美育於當天下午到托兒所接受被上訴人之面試應徵，以接替上訴人員保育員一職。即上訴人自九十年八月二十一日預告離職至同年月三十一日正式離職，有予被上訴人共十日之預告離職期間，對之勞動基準法第十六條第一項第三款規定之三十日預告期間尚不足二十日。２、依上訴人九十年七月份即離職前最近月份之薪資明細表，其每月薪資為一萬五千三百五十元，換算二十日之薪資為一萬零二百三十三元。
（八）被上訴人為圖一己之鴻毛小利，不惜動員國家寶貴司法資源開端興訟，本應就實情稟報，引法力爭，不料其不循正途，確反而一再地以顛倒是非、扭曲事實之手段詆毀上訴人以求官司勝訴：１、被上訴人於起訴時謊稱其於九十年八月二十七日始獲離職預告，實情乃上訴人於九十年八月二十一日即予預告離職期。２、被上訴人於起訴書謊稱「為此原告曾至被告家中與被告及其先生協商．．．．．．被告卻置若罔聞」，實情乃為被上訴人自獲離職之預告後，未曾到過上訴人家中一步，實際上反倒是上訴人偕同其先生於00年0月0日晚間九點專程到被上訴人家中求見，並當面懇求降低賠償金額，未獲同意而悻然離開。３、原審九十二年一月九日第一次開庭時，被上訴人委任律師宣稱：上訴人於九十年八月三十一日領到薪水後便走人，置學生幼童於不顧。實情為上訴人當日盡責上完最後一堂課。更甚者為上訴人在職工作之最後一整個月份薪資即九十年八月份全部薪資至今尚遭被上訴人惡意扣留未發。
三、證據：除援用在原審之立證方法外，另提出彰化縣政府九十二年一月十六日府社
幼字第０９２００１０９５２號函影本、九十二年二月二十六日府勞動字第０９２００３４５４８號函影本、亞太（已更名為「復華」）銀行薪資轉帳明細表影本、薪資袋影本為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：
（一）被上訴人聘用上訴人為保育員係一年一聘，故兩造間之勞動契約應係定期契約，本次勞動契約之期間係九十年六月三十日至九十一年七月三十日止，在勞動契約期間未屆滿前，除有法定事由外，上訴人自不得逕自終止之。退步言之，縱認兩造間之勞動契約性質係如上訴人所主張之不定期勞動契約，截至本件事件發生時為止，上訴人在被上訴人處已任職四年餘，依勞動基準法第十五條第二項準用同法第十六條第一項第三款「繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」有關勞工終止勞動契約之規定，上訴人要終止本件勞動契約需於三十日前預告被上訴人方為合法，上訴人於九十年八月二十七日開學前夕，突然告知被上訴人其要離職，被上訴人不予同意，上訴人旋於九十年八月三十一日將其置於被上訴人處之私人用品攜走，嗣在未辦理任何請假或離職手續下，即連續曠職未上班。揆諸上述，可明上訴人並未依法終止勞動契約，其應負違約之責。（二）上訴人要張美育前來被上訴人處應徵，只是其要違約另行高就之幌子，張美育自承其無當老師之意願，只是暫時來上班，而被上訴人所聘老師離職之程序係要一個月前跟被上訴人報備找到新老師後，經過交接手續，被上訴人認為可以才會准許離職乙節，迄經證人 張麗芬 在原審證述明確，上訴人既未與張美育辦理交接手續，足見被上訴人並未同意上訴人離職，更何況上訴人在原審所舉證人張美育亦證稱伊僅上班半天即未再去，伊也不清楚上訴人離職原因，也不清楚被上訴人有無同意上訴人離職，故而上訴人在原審主張兩造之勞動契約係雙方合意終止云云，在鈞院主張被上訴人確有默示承諾上訴人於九十年八月三十一日終止勞動契約之意思云云，均無足採。（三）雇主可依其事業之性質，就勞動基準法第七十條所列各款事項，訂定勞工「工作規則」，讓勞工遵循，而學校、托兒所、幼稚園之老師、保育員之工作性質，並不同於一般事業之勞工，其工作期間以學年度計算，每學年度分為上下學期，老師、保育員在任課時需熟知學生之個性、學習程度，教材亦有其連貫性，除了教學以外，亦須與家長保持聯繫而有互動之關係，因之老師、保育員之聘用、調動與離職均需於寒暑假為之，此揆諸時下各公私立學校教師之聘用、調動、退休均在寒暑假為之即明。因之，被上訴人所訂定之「名華托兒所請假注意事項」第九項「若有特別情事，須轉換工作時，必須於每年寒暑假期間（十二月底及六月底）且需於一個月前提出離職書面辭呈，並口頭報告。」之規定，並無違反勞動基準法第十五條或民法第二百四十七條之一之規定，其理自明，上訴人指上開工作規則違反上開法條之強制規定，實無足採。（四）本件違約金之性質，係屬懲罰性違約金之性質，原審審酌上訴人違約之情節暨最高法院四十九年台上字第八○七號判例之意旨，認上訴人遽然離職，未依被上訴人所定之請假規則提前申請，造成被上訴人托兒所人員調度之困難，且縱有他人接手，因與上訴人原所看顧之幼兒不熟悉，不諳幼兒個性，自難獲得妥善之照顧，被上訴人因而所受之損害，非僅財產上之損失，且擴及被上訴人經營托兒所之聲譽，再上訴人目前為小學特教班之助理，薪資每月約二萬六千元等情，上訴人抗辯被上訴人請求給付十萬元之違約金過高，應予核減，實無理由。
三、證據：援用在原審之立證方法。理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。再依同法第四百三十六條之三十二第二項規定準用同法第四百六十八條及第四百六十九條第一款至第五款規定，所謂違背法令，係指判決不適用法規或適用不當者。次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有損害賠償約定性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。
後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為損害賠償約定性違約金（最高法院八十六年度台上字第一六二０號、八十六年度台上字第三三九七號、九十一年度台上字第六三一號判決意旨參照）。本件兩造間之任用聘書即載稱「若違所規，願賠償其壹拾萬元損失」，既已明示「賠償損失」，依其文義無從認定兩造有懲罰性違約金約定之意思，自應解為損害賠償約定之性質，始符法理，原審認該約定為具有懲罰性質之違約金，自有判決適用法規不當之情事。上訴人上訴狀已具體表明原審判決所違背之法令及其具體內容，並依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，自應認其上訴合於法定程序要件，先此敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人受僱於被上訴人經營之名華托兒所任職保育員已四年餘，於九十年六月六日兩造再簽訂契約，由被上訴人續聘上訴人為保育員，期間自九十年六月三十日起至九十一年七月三十日止，雙方約明服務期間上訴人享有托兒所所方一切福利，並應遵守所方所定之一切規定事項，若有違規情事，願賠償十萬元而無異議。惟上訴人違反原告所定工作規則及請假注意事項，突於九十年八月二十七日開學前夕，告知要離職，被上訴人告以離職需依上揭工作規則暨請假注意事項辦理，而不同意上訴人逕自離職，然上訴人仍一意孤行，於同月三十一日即將置於被上訴人處之私人物品帶走，且未辦理任何請假手續，連續曠職未上班，致使被上訴人發生保育員調度上之困難，因突然缺人手，幾乎無法妥善照顧託育之幼兒而遭家長責難，對被上訴人信譽造成莫大之損害，為此提起本訴請求上訴人依約賠償。再兩造間之勞動契約係定期契約，在勞動契約期間未屆滿前，除有法定事由外，上訴人自不得逕自終止之。退步言之，縱認如上訴人所抗辯之不定期勞動契約，迄事件發生時止，上訴人在被上訴人處已任職四年餘，依勞動基準法第十五條第二項準用同法第十六條第一項第三款「繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」之規定，上訴人欲終止勞動契約仍需於三十日前預告被上訴人方為合法，而上訴人係於九十年八月二十七日開學前夕，告知被上訴人其要離職，被上訴人並未同意，上訴人旋於同月三十一日未辦理任何請假或離職手續，即連續曠職未上班，上訴人並未依法終止勞動契約。又兩造並無合意終止契約，被上訴人亦未默示承諾上訴人於九十年八月三十一日終止勞動契約之意思。另被上訴人所訂定之「名華托兒所請假注意事項」第九項「若有特別情事，須轉換工作時，必須於每年寒暑假期間（十二月底及六月底）且需於一個月前提出離職書面辭呈，並口頭報告。」之規定，並無違反勞動基準法第十五條或民法第二百四十七條之一之規定。且本件系爭違約金之性質，係屬懲罰性違約金之性質，原審審酌上訴人違約之情節暨最高法院四十九年台上字第八○七號判例之意旨，認上訴人遽然離職，未依被上訴人所定之請假規則提前申請，造成被上訴人托兒所人員調度之困難，且縱有他人接手，因與上訴人原所看顧之幼兒不熟悉，不諳幼兒個性，自難獲得妥善之照顧，被上訴人因而所受之損害，非僅財產上之損失，且擴及被上訴人經營托兒所之聲譽，再上訴人目前為小學特教班之助理，薪資每月約二萬六千元等情，被上訴人請求上訴人給付十萬元之違約金，尚稱允洽，並無違法不當之處等語。
三、本件上訴人則以：上訴人於九十年八月二十一日已向被上訴人為「轉換工作、離職」之終止勞動契約之要約意思表示，而被上訴人亦隨即接受上訴人有關接任人員之推薦介紹，並於當天下午安排接任人員即訴外人張美育應徵面試，且於面試後，通知張美育於九十年九月一日正式上班，而張美育亦確實於九十年九月一日到任上班，依一般之社會經驗常情判斷，應足以間接推知被上訴人確有默示承諾上訴人於九十年八月三十一日終止勞動契約之意思表示。再上訴人係受僱於被上訴人從事托兒所保育員工作，而托兒所保育員係經中央指定為適用勞動基準法第八十四條之一之工作者，其有勞動基準法之相關規定之適用。按勞動基準法第十五條第二項規定：「不定期契約勞工終止契約時，應準用第十六條第一項規定期間預告雇主。」本條項之規定，賦予勞工有主動終止勞動契約之契約終止權。而被上訴人訂立之請假注意事項第九項規定：「若有特別情事，須轉換工作時，必須於每年寒暑假期間（十二月底及六月底）且需於一個月前提出離職書面辭呈，並口頭報告。」，限制受僱人行使勞動契約終止權僅能於每年寒暑假（十二月底及六月底）為之，已違反勞動基準法第十五條賦予勞工契約終止權之強制規定，依民法第七十一條規定，應被認定為無效。且上開請假注意事項及兩造所簽定之任用聘書、工作規則等，具有民法第二百四十七條之一第三款所定之附合契約無效之情形，因其內容有使上訴人拋棄或限制行使勞動契約終止權，依同條第三應屬無效。上訴人離職不受無效工作規則之拘束，應適用勞動基準法第十五條第二項及同法第十六條第一項、第三項之規定。上訴人自九十年八月二十一日預告離職至同年月三十一日正式離職，有予被上訴人共十日之預告離職期間，對之勞動基準法第十六條第一項第三款規定之三十日預告期間尚不足二十日，依上訴人九十年七月份即離職前最近月份之薪資為一萬五千三百五十元，換算二十日之薪資應為一萬零二百三十三元，亦即如認上訴人違約，被上訴人所得請求之違約金僅為上揭金額為允當等語置辯。
四、本件被上訴人主張：上訴人受僱於被上訴人經營之托兒所任職保育員迄離職時已四年餘，被上訴人於九十年六月六日與上訴人曾簽約續聘上訴人為保育員，期間自九十年六月三十日起至九十一年七月三十日止，聘書上有載稱：上訴人服務期間享有托兒所所方一切福利，並應遵守所方所定之一切規定事項，若有違規情事，願賠償十萬元而無異議等語，而上訴人係於九十年八月三十一日即離職等情，為上訴人所不爭執，復據其提出名華托兒所任用聘書影本為憑，並經證人張美育、張麗芬證述在卷，堪認屬實。
五、本件兩造間之爭點在於：（一）兩造間之勞動契約究係定期抑不定期？上訴人應於若干期日前預告終止勞動契約，始合法？得否於寒、暑假以外期間終止勞動契約？（二）本件上訴人係於何時對被上訴人預告終止勞動契約？被上訴人是否已默示承諾終止契約，兩造已合意終止勞動契約？（三）兩造間關於違約金之約定是否有效？有無過高，應予酌減之情形？茲分述如次：
（一）查上訴人係受僱於被上訴人，支領一定薪資，在被上訴人獨資經營之托兒所從事保育員工作，乃具有受雇主僱用從事工作獲致工資之勞雇關係性質，其雙方間之勞動契約，自應受勞動基準法之規範。又上訴人受僱於被上訴人從事託兒所保育員工作，迄九十年八月三十一日離職止，已逾四年，且其間未曾間斷，僅逐年另訂新約之事實，已據兩造自認屬實在卷。則本件兩造間之勞動契約，依勞動基準法第九條第二項第二款之規定，應視為不定期契約，如上訴人欲終止契約，自應依同法第十五條準用第十六條第三款之規定，於三十日前預告之。另勞動基準法第十五條及第十六條既已就勞工終止契約為強制規定，自不許雇主自行訂立低於該勞動條件之工作規則，否則，依同法第七十一條之規定，該違反部分，無效。本件被上訴人訂立之請假注意事項第九項規定關於勞工終止勞動契約，必須於每年寒暑假期間為之限制，既與勞動基準法第十五條及第十六條之強制規定相違，自屬無效。亦即上訴人如已遵守三十日之預告期間，即不得因其終止勞動契約，非在寒、暑假期間，即謂其違反所規。
（二）本件上訴人抗辯其係於九十年八月二十一日即對被上訴人告知欲離職之事實，雖為被上訴人所否認，然據證人張美育於九十年十二月十三日原審言詞辯論期日證稱：「因為被告賴老師（指上訴人乙○○）跟我說有幼稚園應徵一個老師，問我要不要試一試，我打電話去問，他們（指被上訴人方面）叫我去面試，面試時候談到說帶班經驗，我只知道這個幼稚園要應徵老師，我去應徵，八月二十一日應徵時被告賴老師提到說要轉換工作，想要找一個人代替他的職務，原告（即被上訴人）並沒有提到被告要轉換工作的事情，只有談到帶班經驗而已，面試結果跟我說一個禮拜後回覆，一個禮拜後我去上班，園長是原告賴先生告訴我說我是要接被告的班．．．．．．．」等語，可見上訴人如未於九十年八月二十一日告知被上訴人欲離職，且被上訴人也透露將招募新員以取代上訴人之訊息，上訴人當無請張美育前往應徵之理？被上訴人更無於同日對張美育實施面試之必要，是上訴人抗辯其係於九十年八月二十一日對被上訴人預告終止勞動契約乙節，應堪採取。惟上訴人既未依規定於三十日前預告終止勞動契約，即行離職，已生違約之事實，自不能因被上訴人招募新員予以因應補救，認被上訴人已默示承諾其離職要約，已生合意終止勞動契約之效果，而免除免除上訴人之違約責任，始符誠實信用原則。
（三）按雇主為確保勞工履行職務，訂立工作規則與勞工約定，如違反工作規則應給付違約金，並未經勞動基準法所禁止，基於契約自由原則，自應認該約定有效。至於所約定之違約金有無過高之情形，則屬個案審酌之問題。準此以論，本件兩造間關於違約金之約定，既無違反強制或禁止之規定，自屬有效。又本件兩造間關於違約金之約定，應解為係賠償額預定性違約金，始符法理，已如前述，而違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院八十二年度台上字第二五二九號判決參照）。本件上訴人與被上訴人間之勞動契約既屬不定期，則依勞動基準法第十六條準用第十五條之規定及被上訴人所訂立之「名華托兒所請假規則」第九條之規定，自應於三十日前預告始得終止勞動契約，而上訴人於十日前預告，即離職，自有違約之情事。則被上訴人依契約之法律關係，請求上訴人賠償違約金，自屬有據。惟按法院就違約金是否過高本得依職權審酌之，查兩造間就違約金之約定係於聘書載稱：上訴人服務期間遵守所方之一切規定事項，若違所規，願賠償其十萬元損失等字樣，並未區分違反工作規則之種類異同及其情節之輕重，顯與比例原則有違，難認無因個案具體情形，酌減之必要。本院審酌上訴人雖違反應於三十日前預告終止勞動契約之規定，但已於十日前告知被上訴人，使被上訴人得以因應、調度，其所生之損害自低於完全未預告即離職之情形，衡量其違反規定之情節，如與未經預告即離職之情形同視，均命給付相同之賠償金，顯欠允當。再斟酌被上訴人於九十年七月份評估上訴人原從事之工作價值，認其應得之基本薪資僅一萬五千三百五十元（見卷附兩造不爭執之薪資袋），則上訴人於預告十日後離職，對被上訴人經營托兒所業務所造成之損失，應低於十萬元為當。況被上訴人亦未能舉證證明有何具體損害情形。經審酌上開情節及其他一切境況，認本件違約金應以六萬元為公允，被上訴人超出此數額之請求，應屬過高，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依勞動契約之法律關係請求上訴人給付違約金六萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十一月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，尚無不合，應予准許，至逾此範圍所為之請求，則欠適當，應予駁回。原審於上開範圍內，准許被上訴人之請求，並依職權宣告假執行，核與法相符，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。至超過上開金額及利息部分，並該部分之假執行宣告，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予發棄改判，就該部分為有理由，自應由本院廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本案為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果，不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
八、本件訴訟費用，第一審裁判費一千零二元，送達郵費一百四十一元，第二審裁判費一千五百元，送達郵費五百五十四元，合計三千一百九十七元，應由被上訴人應負擔十分之四即一千二百七十九元（元以下四捨五入）；餘額即一千九百十八元則由上訴人負擔。
結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日
民事第一庭~B審判長法官羅培昌~B法官陳弘仁~B法官蔡紹良右為正本係照原本作成不得上訴。
~B法院書記官田慧賢中華民國九十二年五月三十日