裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第559號刑事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第五五九號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 張績寶
楊志航 上訴人即被告乙○○選任辯護人 朱元宏 上訴人即被告甲○○選任辯護人 羅豐胤
黃幼蘭 上訴人即被告丙○○選任辯護人 張國楨 右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣南投地方法院八十九年度訴字第三六六號中華民國九十年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二六三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○、乙○○、甲○○、丙○○均免訴。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告丁○○現任南投縣仁愛鄉鄉長，負責綜理鄉政；被告乙○○現任鄉公所秘書，承鄉長之命綜理秘書室及 襄贊 鄉長處理鄉公所業務；被告甲○○為鄉公所建設課課長，綜理鄉公所建設課工程預算編列、工程招標、驗收等業務；被告丙○○為鄉公所建設課職務代理村幹事，負責承辦鄉公所建設課工程預算編列、工程招標等業務，均係依據法令從事公務之人員。彼等均明知仁愛鄉公所於民國八十八年十二月間，為辦理「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」，由承辦人即被告丙○○編列預算經費計新臺幣（下同）一千三百零七萬元，函報行政院公共工程委員會爭取補助全部經費後，經工程會稽核專案小組黃順昌等人，於八十九年元月七日，赴仁愛鄉公所會同被告即秘書乙○○及被告即建設課長甲○○二人，共同查核討論後，結論為：仁愛鄉公所原編列之建築拆除編列單價一、二五Ｏ至一、三ＯＯ元／平方公尺，依當時緊急情況平均單價約三五Ｏ元／平方公尺，有偏高情形。經考量該鄉位屬偏遠地區，機具、人員等調度不易，參考一般平均單價等因素，單價略調高為五ＯＯ元／平方公尺為框列預算單價（意即合理之單價，不得高於此上限單價）；且當場告知鄉公所人員該工程招標、決標時，應回歸「政府採購法」之規定辦理，即仁愛鄉公所辦理該工程應以公開招標，不得以指定特定之三家廠商比價方式辦理。詎被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等人，基於共同圖利之不法犯意聯絡，分別於八十九年一月十九日及二十日，被告丙○○簽辦該工程招標時，竟不遵照工程會稽核專案小組黃順昌等人指示結論辦理，故意依據前台灣省政府住宅及都市○○○○道路拆除工程單價，並改以「立方公尺」為計價單位，而浮報單價價額七０Ｏ至一三ＯＯ元／立方公尺經費計一千三百五十三萬元編列預算書，並罔顧南投縣仁愛鄉公所主計室主任 王敏 及財政課課長 劉宗炎 二人，簽會應依採購法規定辦理公開招標、及未經上級核准等由反對辦理招標，送經知情之被告甲○○、乙○○核章同意、及被告丁○○批示以比價方式辦理招標，而指定陸海豐營造工程有限公司（負責人 吳賜陸 ）、正祐營造工程有限公司（負責人 吳蕙友 ）、及興來營造有限公司（負責人 陳昌焱 ）等三家廠商比價，並於八十九年一月二十一日，開標決標由「陸海豐營造工程有限公司」以一千二百三十八萬元得標隨即簽訂合約承包，並由 陳慶進 經營之成洲工程實業公司為連帶保證人。致該工程得標金額換算每平方公尺之單價約一千四百五十八元，超出以每平方公尺五ＯＯ元框列預算單價核定之經費四百四十二萬七千元約高出一．八倍，浮報計七百九十五萬三千元不正利益。嗣公共工程委員會委員得知仁愛鄉公所未經核准，且以浮報之單價違規辦理招標之犯行，函請研擬與承包商解除合約後，南投縣仁愛鄉公所始於八十九年三月十三日，與得標之陸海豐公司解約廢標，因認被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○共犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪。
二、經查依起訴書所載仁愛鄉公所就前揭「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」已與陸海豐營造工程有限公司解除契約，此節並有解約書一紙附偵查卷第一六０頁可參，陸海豐營造工程有限公司負責人吳賜陸經本院囑託訊問，亦證述伊本人及公司均未領得任何本案工程款，有訊問筆錄附本院卷第三三一頁起可考，故該公司尚未實際得利，是縱有公訴意旨所指之圖利情事，亦僅止於未遂，又查被告等行為後，貪污治罪條例第六條第二項已經修正為「前項第一款至第三款之未遂罪犯罰之」，而第六條第一項第四款亦修正為「對於主管或監督之事務，明知為違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，本案被告等行為後，法令既經修正就圖利未遂罪廢止其刑罰，原審未及依據刑事訴訟法第三百零二條第四款規定諭知免訴判決自有未合，原審判決既有可議之處，即屬無從維持，應由本院予以撤銷改判，並另為免訴之判決（關於免訴判決毋庸為實體認定，詳最高法院四十四年台非字第五號判例、三十六年上字第四四八三號判例、司法院廳七十四年六月十五日廳刑一字第四五二號函）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第四款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國九十年十二月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官袁從楨
法官胡森田法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳如慧中華民國九十一年一月二日
Ａ