裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第373號民事判決
裁判日期：民國90年12月31日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上易字第三七三號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十日台灣台中地方法院九十年度訴字第二七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述及證據：除與第一審判決所載者相同，予以引用外，補稱：㈠自兩造分產，上訴人於台中縣○○鎮○○○段三一八之二地號之系爭土地上起造
三合院起，迄民國（以下同）九十年一月十二日起訴止，被上訴人從未向上訴人表示拆屋還地之意思。被上訴人陳稱屢勸伊拆除所有地上物，並返還土地，伊均相應不理云云，實不足採。
㈡又自五十一年二月二十一日各自營生至今，四十年均未完成土地所有權登記，實
因兩造既出於同源，且分產時已約定上開系爭土地由上訴人自建居住。況同段第三三三之一及第三三四之一地號之田地二筆，自分產迄今，均由訴外人乙○○及 詹德欽 兩人耕作收成，惟所有權乃為上訴人所有，足見四十年前分產時之口頭約定為真。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文所示。
二、陳述及證據：與第一審判決所載者相同，茲引用之。
理由
一、本件被上訴人主張：坐落於台中縣○○鎮○○○段三一八之二地號，地目田，面積○．一一八七公頃之土地（以下簡稱系爭土地），於民國（以下同）四十三年十二月三十一日時已登記為被上訴人及訴外人 詹德信 、詹德欽三人共有，而今上訴人於系爭土地即附圖所示Ｂ部分面積○．○一七九公頃土地上鋪設柏油地面，並於Ｃ部分面積○．○四六六公頃土地上種槙果樹、檳榔樹，另於Ｄ部分面積○．○○二六公頃土地上建築豬舍，且於Ｅ部分所示土地，面積約○．○三四三公頃土地上興建三合院平房，上訴人對於系爭土地並無任何占有之正當權源，竟為上開之占有情事，屢經勸請拆除所有地上物，並返還土地，上訴人均相應不理，為被上訴人為全體共有人之利益，訴請上訴人返還土地予全體共有人等語。
二、上訴人則以：雖系爭土地之所有權歸屬於被上訴人，惟兩造於五十一年二月二十一日分配家產之際，因伊未分得土地，故被上訴人同意伊使用系爭土地，伊始於系爭土地上起造房屋等情，復又陳稱於分家產時，系爭土地本係歸伊所有等語，資為抗辯。
三、查系爭土地於四十三年十二月三十一日時即已登記為被上訴人及訴外人詹德信、詹德欽三人共有，及上訴人於系爭土地即附圖所示Ｂ部分面積○．○一七九公頃土地上鋪設柏油地面，並於Ｃ部分面積○．○四六六公頃土地上種植果樹、檳榔樹，另於Ｄ部分面積○．○○二六公頃土地上建築豬舍，且於Ｅ部分所示土地，面積約○．○三四三公頃土地上興建三合院平房，業據被上訴人於原審提出台中縣○○鎮○○○段○三一八之二地號土地登記謄本、現場照片十張為證，並經台中縣東勢鎮地政事務所就系爭土地予以測量，為上訴人不爭執，堪信屬實。
四、按證人須依據文書、資料為陳述，或依事件之性質、證人之狀況，經法院認為適當者，得命兩造會同證人於公證人前作成陳述書狀，又經兩造同意者，證人亦得於法院外以書狀為陳述，又證人以書狀為陳述者，仍應具結，並將結文附於書狀，經公證人認證後提出，民事訴訟法第三百零五條第二、三、六項分別定有明文。上訴人雖辯稱兩造於五十一年二月二十一日分配家產之際，因上訴人未分配到土地，故得被上訴人之同意使用系爭土地以建築房屋、豬舍及種植果樹等情，並舉證人 謝土 於法院外作成之證明書為證，惟查本件上訴人於原審所提出之證明書既未經公證程序，亦未經被上訴人之同意始予作成，更未附以經公證人認證之具結書狀，是上訴人所提之證明書不具證據能力，先予敘明。復據上訴人所提之鬮約書上所載上訴人因家產分立所得之土地有下列各筆：⑴台中縣東勢鎮石壁坑六七番田六七之一番田（承得建築敷地及房屋部分）；⑵台中縣東勢鎮石壁坑二四六番未墾地壹筆及二○八番既成田壹筆（各房承得民有田部分）；⑶台中縣東勢鎮石壁坑三一八之一番田（各房承得民有田部分）；⑷台中縣橫圳第貳號四坵，並大埔園一二五之一番從東西第三坵連下壹坵及舊田溝曹第貳號（各房承得河川公地部分）；其中上訴人受分配之第⑴筆土地係為建築用地，是上訴人稱其於分家產時並未分配到土地，致無以建屋而居之事實，實難採信。另上訴人雖復稱被上訴人有同意伊使用系爭土地，並舉證人 徐錦立 、謝土、詹德信欲證此對己有利之事實，惟前開證人均證稱：其對於兩造分家產之狀況並不了解，亦不知被上訴人是否同意上訴人使用系爭土地等情，從而，上訴人稱被上訴人有同意伊使用系爭土地之事實，尚難採信。
五、又按占有人以占有之事實，而主張占有物之所有權者，必爭執此所有權之人無相反之證明，或其所提出之反證無可憑信，始依民法第九百四十三條規定，生推定之效力（最高法院三十九年度台上字第一二七號判例參照）。經查上訴人僅以系爭土地應歸其所有，未陳稱於系爭土地上有使用借貸、租賃、地上權等使用權源，且上訴人於系爭土地上有為建屋居住、種植果樹、興建畜舍等之利用行為，是上訴人係以行使所有權之意思占有系爭土地，應屬無疑，被上訴人復已對上訴人之占有權源提出爭執，並已證明被上訴人確實為系爭土地之所有權人之一，又依上訴人於原審所提鬮約書「各房承得民有田部分」五、六所載，系爭土地分別由上訴人及訴外人詹德信、詹德欽各承得貳分零厘貳毛玖糸，遍觀鬮約書全文，均無上訴人承得系爭土地之記載，是系爭土地確實係分配予被上訴人及訴外人詹德信、乙○○所有，土地登記謄本之記載亦復是，故上訴人辯稱分家產時，已受系爭土地之分配等情，自無可採。
六、綜上所述，被上訴人既為系爭土地之所有權人之一，上訴人復不能證明其對系爭土地有任何占有權源，自屬無權占有，從而，被上訴人本於所有權，請求上訴人返還系爭土地，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應將系爭土地上，如附圖所示Ｂ部分面積○．○一七九公頃之柏油地面、如附圖所示Ｃ部分面積○．○四六六公頃之果樹及檳榔樹、如附圖所示Ｄ部分面積○．○○二六公頃之豬舍、如附圖所示Ｅ部分面積○．○三四三公頃之房屋予以剷除、拆除，併將基地面積○．一一八七公頃交還被上訴人及其餘共有人，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月三十一日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官蔡王金全~B3法官陳成泉右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官劉恒宏中華民國九十一年一月三日
Ｙ