臺灣南投地方法院89年度訴字第366號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院89年訴字第366號刑事判決

裁判日期：民國90年01月29日

裁判案由：貪污

臺灣南投地方法院刑事判決八十九年度訴字第三六六號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人楊志航
張國楨被告戊○○選任辯護人 朱元宏
洪明儒 被告丁○○選任辯護人 熊梓檳 被告己○○選任辯護人張國楨右列被告等因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二六三０號），本院判決如左：
主文辛○○、戊○○、丁○○、己○○依據法令從事公務之人員，共同對於主管之事務，直接圖私人不法之利益，未遂；辛○○處有期徒刑 陸年 ，褫奪公權肆年；戊○○處有期徒刑伍年，褫奪公權叁年；丁○○處有期徒肆年，褫奪公權叁年；己○○處有期徒刑叁年，褫奪公權貳年。
事實
一、辛○○現任南投縣仁愛鄉鄉長，負責綜理鄉政；戊○○現任鄉公所秘書，承鄉長之命綜理秘書室及 襄贊 鄉長處理鄉公所業務；丁○○於民國八十九年一月間則任鄉公所建設課課長，綜理鄉公所建設課工程預算編列、工程招標、驗收等業務；己○○現任鄉公所建設課職務代理村幹事，負責承辦鄉公所建設課工程預算編列、工程招標等業務，均係依據法令從事公務之人員。因南投縣仁愛鄉辦理「九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程」，於八十八年十二月十五日所陳報建物拆除經費編列單價每平方公尺自新台幣（以下同）一、二五０元一、三００元不等，較之一般平均單價每平方公尺約三五０元有偏高情形，行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）中央採購稽核小組由丙○○率員於八十九年元月七日前往仁愛鄉公所稽核，會同當時為建設課長之丁○○查核討論後，結論為：仁愛鄉公所原編列之建物拆除編列單價有偏高情形；經考量仁愛該鄉位屬偏遠地區，機具、人員等調度不易，參考一般平均單價等因素，單價調高為五ＯＯ＼平方公尺為框列預算單價（意即合理之單價，不得高於此上限單價）；且當場告知丁○○該工程採購時，應回歸「政府採購法」之規定辦理，即仁愛鄉公所辦理該工程應以公開招標，不得以指定特定之三家廠商比價方式辦理。辛○○、戊○○、丁○○、己○○，均明知應依上開稽核結論辦理，且應適用「政府採購法」，竟共同基於圖利 陸海豐 營造工程有限公司（負責人甲○○，以下簡稱陸海豐公司）之不法犯意聯絡，由辛○○、戊○○與丁○○指示承辦人己○○簽辦該工程招標時，故意依據前臺灣省政府府住都局之道路拆除工程單價，並改以「立方公尺」為計價單位，又藉詞依緊急命令辦理，以規避上開稽核小組所告知的框列單價上限與「政府採購法」之適用，以單價價額七０Ｏ至一三ＯＯ元＼立方公尺不等之經費計一千三百五十三萬元之方式編列預算書，核定底價為一千二百七十六萬元，且故意忽視主計室主任 王敏 及財政課課長 劉宗炎 二人，於簽會時表示應依「政府採購法」規定辦理公開招標、及未經上級核准等由反對辦理招標之意見，送經知情之課長丁○○、秘書戊○○核章同意、及鄉長辛○○批示以比價方式辦理招標。戊○○再依辛○○之指示，指定「陸海豐公司」、「正祐營造工程有限公司」（負責人乙○○，以下簡稱正祐公司）及「興來營造有限公司」（負責人 陳昌焱 ，以下簡稱興來公司）三家廠商參與比價。再由己○○將辦理比價之事由通知甲○○，由甲○○出面邀請乙○○、陳昌焱陪標。旋於八十九年一月二十一日，開標決標由「陸海豐公司」以一千二百三十八萬元得標，隨即簽訂契約，並由 陳慶進 所經營之成洲工程實業公司為連帶保證人，致該工程得標金額超過行政院所核定之經費四百四十二萬七千元，約高出一．八倍，使陸海豐公司如依契約履行後，將獲得計七百九十五萬三千元之不正利益。嗣工程會得知仁愛鄉公所以上開金額發包，函請仁愛鄉公所與承包商解除合約，重編預算再行招標，仁愛鄉公所始於八十九年三月十三日，與陸海豐公司解除合約廢標，而未能達圖利陸海豐之目的。
二、案經法務部調查局南投縣調查站（以下簡稱南投調查站）移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○均矢口否認有圖利之犯行外，並辯稱：沒有圖利陸海豐公司，都是依法處理云云。經查：
（一）本件建物拆除工程之採購有無政府採購法之適用？按工程會依政府採購法第十二條第三項、第十三條第三項之規定，於八十八年四月二日以（八八）工程企字第八八０四四九０號函訂定查核金額工程及財物採購為新台幣五千萬元，勞務採購為一千萬元，公告金額則均為一百萬元。仁愛鄉公所上開工程底價己逾一百萬元，能否不採公開招標之方式，而改採限制性招標以比價方式辦理？其前提要件為有無符合政府採購法第一百零五條第一項第一款、第二款或第二十二條第一項之規定。
（二）按仁愛鄉公所於八十八年十一月九日曾以（八十八）仁鄉主字第一四六七二號函，就南投縣政府所轄機關辦理九月二十一日集集大地震之搶救、緊急復原等工作需要，依政府採購法之規定，須報請南投縣政府核准、監辦、同意之事項，是否得授權仁愛鄉公所自行辦理，向南投縣政府請示（見臺灣南投地方法院檢察署八十九年偵字第二六三０號偵查卷第一０九頁，以下簡稱偵卷）。南投縣政府除先曾以八十八年十一月二十二日八八投府建土字第一四０六八三號函轉工程會八十八年九月二十二日八八工程企字第八八一七七二五號函，表示因九二一地震災需緊急處置之搶救用之採購事項已大致就緒，如無「緊急處置」之必要者，各機關不宜繼續援引政府採購法第一百零五條第一項第一款或第二款辦理採購外（見偵卷第一一頁至一一三頁），又於八十八年十二月二日以（八八）縣政一字第八八二０一一二三號函重申前函內容；並就仁愛鄉公所之詢問事項特別再於八十八年十二月十六日以（八八）投府建土字第一四二二七五號函覆表示有關辦理九二一大地震之搶救緊急復原等工作需要，因搶修時效已過，【一切回歸採購法】正常程序辦理（參見偵卷第一一０頁）；被告辛○○身為鄉長，被告戊○○為祕書，被告丁○○當時為建設課長，被告己○○則為業務承辦人，對上開函示應知之甚詳；且被告辛○○與被告丁○○均曾看過上開南投縣政府函文並蓋章其上，被告戊○○亦於南投縣政府八十八年十二月二日以（八八）縣政一字第八八二０一一二三號函上蓋章，並特別批註【會建設課】，竟諉稱得適用緊急命令云云，自屬無據。
（三）被告辛○○等人雖一再表示，危屋拆除屬緊急事件云云；但查，仁愛鄉陳報危屋拆除經費係於八十八年十二月十五日（見偵卷一二四頁），距被告己○○八十九年一月十九日簽擬本件拆除工程，已逾一個月，自與緊急處置之要件不符。而至被告己○○簽擬之時，仁愛鄉境內並未發生危屋傾倒之意外，亦據被告己○○、丁○○供承在卷。況被告己○○於八十九年一月十九日、一月二十日及一月二十一日簽擬發包、開標與得標之簽呈上，主計主任 王敏業 已再三簽註意見表示；依南投縣政府八十八年十二月十六日投府建土字第一四二二七五號函一切回歸採購法正常程序辦理；依採購法第二十二條如採限制性招標應先報經南投縣政府核准；如未事前報南投縣政府核准則採公開招標，按法定程序等語，足見被告辛○○等四人對本案應採公開招標程序意見知之甚詳。
（四）被告辛○○等人雖辯稱：有向南投縣政府請示可適用緊急命令云云，被告丁○○並辯稱：曾親持公文至縣政府向承辦人癸○○查詢云云。但查，癸○○於調查站及本院審理時，業已證稱：伊沒有對丁○○說可以適用緊急命令等語，顯見被告丁○○所言，與事實不符。又被告丁○○八十九年八月十六日於檢察官訊問及八十九年十月十八日於本院審理時雖均供稱：伊有看到建管課的擬稿，到了下午送到祕書室，祕書都不在，所以公文擺著，伊就先回公所；伊看癸○○公文的附件內容係關於經費的問題；伊下午三時多有打電話回公所云云。但被告辛○○於八十九年八月十六日檢察官訊問時，卻供稱：約十二點多接到丁○○的電話，說可以依九二一災後救災重建委員會拆除危屋指示事項辦理云云，其二人所供述之內容顯有出入。即使被告丁○○確係見到證人癸○○之擬稿，惟該文所附之八十八年十一月八日八八投建管字第一四一０八六號函（參見偵卷第一一六頁）係指示經費問題，與法令之適用毫無關聯性，被告丁○○與被告辛○○如何得出可以不適用政府採購法之結論？況且，關於本件工程金額達一千三百萬元，能否不適用政府採購法攸關重大，其裁量權係在縣長，僅憑建管課承辦人員之擬稿，如何推論可不適用政府採購法？顯見被告丁○○與辛○○所言，誤以為可依緊急命令辦理云云，應不可採。
（五）中央採購稽核小組於八十九年一月七日前往仁愛鄉公所稽核，並當場告知被告丁○○框列預算為五００元＼平方公尺及應回歸「政府採購法」，業經該小組召集人丙○○於本院審理時證述甚明，復有稽核監督報告一紙附卷可證；而該小組前來仁愛鄉公所之目的在於稽核建物拆除之經費，涉及金額高達一千三百萬元，關係重大，依常情而論，被告丁○○知悉後，應會告知鄉長即被告辛○○、祕書即被告戊○○及承辦人即被告己○○；被告丁○○辯稱沒有聽到丙○○所告知的話云云，被告辛○○、戊○○、己○○辯稱不知有框列預算云云，應不足採。
（六）又仁愛鄉公所於八十八年十二月十五日陳報之危屋拆除統表，其計價單位原即平方公尺（見偵卷第一二四頁），於被告己○○編列估價單時，卻改以立方公尺計價，顯係有意迴避上開框列預算之限制，以達圖利陸海豐之目的。被告己○○雖辯稱：伊係依照住都局的單價分析表云云。但危屋拆除之目的與道路工程性質不同，混凝土【拆除】與混凝土【打除】工法更是有異。危屋拆除之目的在防止房屋傾倒，以挖土機等重機具或人工方法將天花板及牆壁推倒即可，既非於原地重建，一樓樓板根本無施工挖除之必要。臺灣省政府住都局則係因於原地重建或使用，樓板之鋼筋混凝土而悉數清除，無法以挖土機等重工具橫掃千軍式在樓板上施工，因而需動用【空氣壓縮機】、【鑽岩機】等機具，從事較精細式的【打】且【除】之工具，自然需以立方公尺計價；此非但係一般稍具工程知識之人均所共知，且由仁愛鄉公所於八十九年十一月二十日公開招標預算書所附單價分析表亦可對照得知。再者，危屋拆除僅需將天花板及牆壁推倒即可，業如上述，但依被告己○○第一次所編列之預算書中之工程計算書所載（見偵卷第一０五頁至一０八頁）， 辜明宗 至 洪信財 等十五人之房屋不但編列打除牆之經費，復編列樓板打除之經費，顯係增加工作項目，以達圖利陸海豐之目的。
（七）況對照埔里鎮公所所編列之預算書，其ＲＣ建物拆除，亦以平方公尺計價，且單價僅二百五十元（見偵卷第二六二頁至二六四頁），顯見被告於八十九年一月十九日所編列之預算書顯然高估。
（八）證人陸海豐公司之負責人甲○○、正祐公司負責人乙○○於調查站時均證稱：互不相識云云，證人乙○○於本院審理時亦結證稱：伊不是陪標，之前不認識甲○○云云。但查，正祐公司參與比價所交付之押標金係華南銀行之支票，票號ＢＢ0000000號（見偵卷第二二六頁），該支票係由甲○○利用其於華南銀行之帳戶申請購買，有華南商業銀行雙和分行八十九年十二月二十一日（８９）華雙存字第一四二號函及所附收入傳票影本一紙附卷可證，顯見證人乙○○以正祐公司名義參與投標，僅係陪標之性質。陸海豐公司如非已事先預知會得標，豈有代正祐公司準備押標金之支票？證人甲○○與乙○○又何需謊稱互不相識？況仁愛鄉公所係於八十九年一月二十日，以（八九）仁鄉財字第七七三號發函予仁愛鄉代表會，函中略謂：「檢送本鄉辦理危險房屋拆除發包案，需壹千參百伍十參萬，請同意墊付」等語，惟被告己○○於工程款尚未確定之情況，卻急於八十九一月十九日當天下午一時許，將廠商名單送交被告戊○○簽選；而被告戊○○在名單上無公司地址之記載情況下，卻能依據被告辛○○之指示，立即於當日下午三時許簽選出上述三家廠商，且如此巧合地都在北部；被告己○○隨後於當日下午五、六時許之下班時間，立刻以電話通知上開獲得圈選之三家廠商，前來領取比價標單；顯見已預見陸海豐、正祐、興來三家公司均願前來比價。參以三家廠商送交標單的之時間分別為八十九年一月二十一日九時六分、十一分及十四分，時間相近，應係同時所交付，顯見本件工程應係規劃由陸海豐公司得標，正祐公司與興來公司均係陪標；復有南投縣仁愛鄉九二一震災仁愛鄉危險建築物拆除工程預算書、開標紀錄、合約書（含投標須知）等影本附卷足憑。
（九）證人庚○○雖證稱有通知仁愛鄉公所陳報資料，惟其並未指示可排除政府採購法之適用，更未就經費數額之編列有何指示；證人壬○○建議發包之工程採用比價之方式，僅係提醒如採限制性招標時，比價方式會優於議價，而非表示所有發包工程，不分金額多少，均可不公開招標；被告等人顯係故意曲解證人庚○○與壬○○的話，以掩飾其圖利之目的。
（十）至被告辛○○雖聲請傳喚證人王敏與 許清欽 ；但證人王敏於調查站訊問時，已供述甚明，於會簽意見上亦記載詳明；而證人許清欽非與被告丁○○直接洽談之人，加以南投縣政府承辦人癸○○業已證述甚詳；故被告辛○○所聲請之證人王敏與許清欽應傳訊之必要，其聲請應予駁回。
（十一）綜上所述，被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採信，事證明確，其犯行均堪以認定。
二、被告辛○○為鄉長，負責綜理鄉政，對工程招標之決定權限；被告丁○○於八十九年一月間則任鄉公所建設課課長，綜理鄉公所建設課工程預算編列、工程招標
、驗收等業務；己○○則為鄉公所建設課職務代理村幹事，負責承辦鄉公所建設課工程預算編列、工程招標等業務，均係主管工程業務之公務人員；被告戊○○就工程業務雖不在其主管範圍，但與被告辛○○等人共同參與直接圖私人不法利益之行為，依刑法第三十一條第一項之規定，仍以共犯論。故核被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○所為，均係犯貪污治罪條例第六條第二項、第一項第四款之對於主管之事務，直接圖私人不法之利益罪。公訴人雖認被告辛○○等四人所為，係犯同條例第一項第四款之罪，但仁愛鄉公所已與陸海豐公司解除契約，故陸海豐公司尚未實際得利，僅止於未遂，公訴人起訴法條，尚有未洽，但基本社會事實同一，應由本院變更起訴法條。被告辛○○等四人就上開犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，業如上述，均為共同正犯。被告辛○○等四人均為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段減輕其刑。爰審酌被告辛○○、戊○○、丁○○、己○○之犯罪動機、職務、使用之手段、所圖私人利益之數額、尚未動工即已與陸海豐公司解約、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所之刑，並依貪污治罪條例第十七條之規定，併予宣告褫奪公權。公訴人雖具體求處被告等四人有期徒刑十三年，各併科新台幣三百萬元之罰金；但未及審酌被告辛○○等人均僅於未遂，陸海豐公司亦未實際得利，其求刑尚嫌過重，併此敘明。
三、證人乙○○於本院審判時，就案情有重要關係之事項，供前具結，而虛偽陳述，涉有刑法第一百六十八條之偽證罪嫌；證人甲○○則涉嫌與被告辛○○等人有共犯關係，應由檢察官另行偵查處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二項、第二條前段、第十七條、第十九條、刑法第三十一條第一項、第二十八條、第二十六條前段、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中華民國九十年一月二十九日
臺灣南投地方法院刑事庭
法官施慶鴻右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官中華民國九十年一月二十九日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第六條：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金：
一意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。
五對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益者。前項之未遂犯罪之。