裁判字號：最高法院97年台上字第2037號刑事判決
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：常業重利
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二○三七號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 張績寶 律師上訴人丙○○選任辯護人 袁烈輝 律師
趙碧松 律師上訴人丁○○
戊○○己○○庚○○辛○○壬○○上列一人選任辯護人 謝萬生 律師上訴人癸○○
子○○上列一人選任辯護人 王炳輝 律師上訴人丑○○上列上訴人等因常業重利案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第八四九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一五○○八號、第一五○○九號、第一五○一一號、第一五○一六號、第一五○一七號、第一五○三九號、第一五○五五號、第一五○五六號、第一五○五七號、第一五○六○號、第一六七七七號、第一六七七八號、第一六七七九號、第一七一八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人子○○、丑○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○共同常業重利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄記載上訴人等「共同基於常業重利之犯意聯絡，以融資公司（公司名稱不固定）為名義，對外從事俗稱地下錢莊之重利業務，放款給予需款急迫，或無類似借貸經驗之不特定人（詳如附表一所示），牟取高額重利，並均賴以維生」（見原判決第五頁第十五至十九行），亦即原判決援引其附表一之記載，為上訴人等乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢，而收取與原本顯不相當之重利為常業等犯罪事實之一部。然原判決附表（下稱附表）一編號十七、二四、三八、一○五、一三二、一九七部分，其「全部支付利息」欄俱屬空白；編號一○五、一九七之「借款年利率」及「全部借貸本金」欄亦未記載；編號二五、六八之「全部支付利息」欄則載為零；編號十一、三五、三七、四十、五一、五八、六十、六一、六七、八二、九一、九三至
九八、一○五、一一四、一一七、一一八、一二五至一二八、一三○、一三四、一三七、一四○、一四一、一五○、一五三、一
五四、一五七至一六二、一六四至一六八、一七五、一八一、一
八二、一八九、一九一部分，其「指證犯人」欄均空白或記載為「無」。則原判決就上開借款人究係向何人借款？何人利用上開借款人急迫或輕率或無經驗而貸以金錢？所收取之利息為何及是否與原本顯不相當？既均未認定記載，此部分犯罪事實即屬未臻明確，本院自無從為原判決此部分適用法律正確與否之判斷。㈡、原判決主文欄分別於上訴人等罪刑項下，均諭知「扣案如附表三所示之物沒收」，理由中並說明「如附表三所示之物則均係被告（上訴人）等所有供犯罪所用、預備供犯罪所用或因犯罪所得之物，分別據被告（上訴人）或同案被告等供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二、三款之規定諭知沒收」（見原判決第二七頁末四行），惟附表三編號三十所載之物，係「 曾群立 、 粘乃友 95.07.06扣押物品目錄表」，而原判決認定子○○與合股出資之丑○○等人及招攬擔任據點會計、外務等職務之 鍾齡慧 等共五十六人間有常業重利犯意聯絡之共同正犯中，並無曾群立、粘乃友（見原判決第四頁末行至次頁第十九行），且理由欄論述與上訴人等彼此間有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯時，亦未列載曾群立、粘乃友（見原判決第二四頁第十六至二七行）。依此認定記載，曾群立、粘乃友似非與上訴人等共犯常業重利之共同正犯，則曾群立、粘乃友所持如附表三編號三十所示之扣押物品目錄表，何以仍屬上訴人等所有供犯罪所用、預備供犯罪所用或因犯罪所得之物，而得宣告沒收？原判決悉未說明論述，即併予諭知沒收，自有判決適用法則不當及理由欠備之違誤。又原判決係認定子○○自「（民國）九十四年間之某日起」，基於共同常業重利之犯意聯絡，與丑○○等前揭共同正犯實行常業重利之犯罪行為（見原判決第四頁末行至次頁第十九行）。惟附表一編號一九一借款人 黃興傑 之借款時間，則記載九十三年十一月。如果無訛，黃興傑借款時，上訴人等似尚未成立地下錢莊集團貸放金錢，原判決謂上訴人等就黃興傑部分亦有常業重利犯行，即有認定事實相互歧異之違法。㈢、乙○○於原審之刑事準備書狀「肆、就公訴人所提證據方法之意見」中，已表明除乙○○外，其餘共同被告等人之訊問筆錄及警詢筆錄，暨起訴書附表（及原判決附表一）所示被害人 林美枝 等人之警詢筆錄均不具證據能力（見原審卷㈠第一五一至一五二頁），自係已就上開共同被告及被害人等在審判外之陳述以書面聲明異議，則原判決以「本件被告（上訴人）及選任辯護人於本院審理時，就同案被告 洪慶志 、……及附表一所示被害人等人於審判外之陳述部分，未就其證據能力聲明異議」，而謂上開共同被告及被害人等在審判外之陳述，「依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，有證據能力」（見原判決第十七頁第五至十八行），其就此部分證據能力所為之論斷，於證據法則自屬有違，難認適法。又每一被告選任辯護人，不得逾三人，刑事訴訟法第二十八條定有明文。乙○○在原審選任 莊惠祺 律師、 吳瑞堯 律師、 周思傑 律師、張績寶律師為辯護人（見原審卷㈠第一二九頁、第一五五頁、第一五六頁），嗣乙○○與周思傑律師解除委任（見原審卷㈡第一四五頁），旋又委任 吳淑芬 律師為其辯護人，則其選任之辯護人已逾三人，原判決當事人欄亦記載乙○○之選任辯護人為莊惠祺律師、吳淑芬律師、張績寶律師、吳瑞堯律師，與前揭規定顯屬有違。又子○○在原審係委任 陳漢洲 律師、 陳嘉宏 律師、 李慶松 律師為其辯護人（見原審卷㈠第一三八頁、卷㈡第一一一頁），李慶松律師並於審判期日到場為子○○辯護及提出辯護書狀（見原審卷㈡第一一四頁、第一六九頁、第一九四頁），卷內亦似無解除委任李慶松律師之資料，惟原判決當事人欄僅記載子○○之選任辯護人為陳漢洲律師、陳嘉宏律師，未列載李慶松律師，亦屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年五月十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年五月二十日
Ｋ