裁判字號：臺北高等行政法院97年訴更一字第113號判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：兵役
臺北高等行政法院判決
97年度訴更一字第113號原告甲○○訴訟代理人 林達傑 律師複代理人 黃教倫 律師被告臺北市政府代表人乙○○市長）住同
送達訴訟代理人丁○○
戊○○上列當事人間因兵役事件，原告不服內政部中華民國95年1月2日台內訴字第0950004155號訴願決定，提起行政訴訟，經本院95年10月12日95年度訴字第361號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院於97年10月30日以97年度判字第966號判決，將原判決廢棄，本院更為判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告民國00年出生，為兼有美國國籍之歸僑役男，於65年6月19日（役齡前）持我國護照出境，及齡後由被告所屬大同區公所依出境未返國役男列管，87年2月經通知至該所繳驗僑民證資後由該所依僑民役男列管，至93年12月大同區公所清查列管僑民役男入出境紀錄時，始由內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，現已改制為內政部入出國及移民署）查知原告兼有美國國籍，且分別於87年10月4日至88年2月23日、88年9月3日至89年2月11日及89年2月13日至89年7月21日持美國護照在國內累計居住屆滿1年，遂通知原告應辦理徵兵處理，並於94年1月25日依法函請境管局限制原告出境。原告於94年3月15日具函向大同區公所陳情前述持美國護照在國內累計居住屆滿1年，係因其祖母病危需隨侍在側且不諳法令所致，請准予免予列計前述在國內居住時間。經轉內政部役政署以94年3月25日役署徵字第0940004843號函復被告所屬兵役處：「……四案內林員以祖母病危須在旁照料，請准予免列計在台居住逾4個月3次之紀錄乙節，基於依法行政原則，所請歉難辦理，宜依規定妥處，並辦理徵處事宜。惟為考量林員現年38歲屬高年次役男，以免其入營後，因體能、家庭因素等原因，造成役男及其家屬負擔，部隊困擾，請貴處協助渠依內政部90年12月5日台（90）內役字第9091193號函規定，辦理專案延期徵集。
」被告所屬兵役處乃以94年4月4日北市兵二字第09430484
100號函將上開意旨函轉原告。原告復於94年5月19日申請免予徵處，經被告以94年6月1日府兵二字第09414519900號函（下稱原處分）復原告歉難辦理。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院95年度訴字第361號判決駁回。原告不服，提起上訴，經最高行政法院97年度判字第966號判決，將原判決廢棄發回本院。
二、原告起訴主張：
（一）本件原告於94年5月19日所以向主管機關申請「免徵」或「免予徵處」，係針對被告所屬台北市大同區公所94年4月6日北市同兵字第09430627400號函文載稱：「林員（按即原告）持美國護照M00000000號，000000000自87年10月4日至89年7月21日期間有3筆逾4個月居留紀錄，已達徵處條件，尚未完成徵處手續。」所提出之申請，是原告於當時所請求者，雖確係請求免除依照相關兵役法令所規定之所有「徵集」作業程序，惟為配合上開函文之用語，方才沿用該函文所使用之「徵處」乙詞。
（二）「歸國僑民服役辦法」與91年12月30日修正發布之「歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法」2項法規，不但法規名稱不同，且就徵處條件有不同規定，自有必要究明本件應適用何時法規。依歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第
9條及中央法規標準法規定，前開91年12月30日修正發布之辦法，應自91年12月30日後始有其適用，本件原告在台居留紀錄，係發生於00年00月0日至89年7月間，自無該辦法之適用，而應適用修正前之歸國僑民服役辦法。又歸國僑民服役辦法第9條係針對同時兼具國內、外國籍身分之人所作特別規定，較諸同辦法第2條之一般規定而言，自應優先適用。故縱使原告於87年10月4日至89年7月21日期間，有3次逾4個月居留紀錄，惟原告既未申報戶籍，自不得起算於國內居住時間，故不符該條之徵處條件。況歸國僑民服役辦法第9條，既明訂「自抵達國內徵兵地區申報戶籍」，足見具有雙重國籍僑民或僑生之人，於抵達國內徵兵地區後，須有「申報戶籍」之積極行為。縱主管機關認前開辦法第9條規定有所不妥，亦應依法定程序對該辦法予以修正，在未修正前，自不容以函示擴大解釋包含返國定居之情形，內政部86年4月1日臺86內役字第8674816號函釋，不但有逾越權責擴大解釋之嫌，並剝奪原告得以選擇是否申報戶籍之權利，顯非適法。另原告於未滿8歲時，即以出國「依親生活」為由申請前往美國，係合法移民，並因此具有僑居身分，與小留學生企圖藉以規避服役義務之脫法行為有別，故除非原告入境後選擇於國內定居者，始有服役義務，否則即使原告仍然具有我國國籍，依照現行有效兵役法規定，原告亦得合法選擇免服兵役。從而，被告誤引歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法，駁回原告免予徵處之申請，訴願決定亦未詳予審酌而予維持原處分，顯然於法不合。
（三）此外，被告雖認兵役法於96年3月21日修正後，將法定除役年齡由40歲調降為36歲，以致原告依新修正後之兵役法規定，已非屬役齡男子，被告自當依法予以除管，亦即不再對於原告進行任何徵兵處理程序，是原告提起本件訴訟，請求被告免予徵處，似已欠缺權利保護之必要云云，惟按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；……行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。無效之行政處分自始不生效力。」行政程序法第110條定有明文。本件既經被告以原處分駁回原告免予徵處（意即請求免予徵兵處理或免予進行任何徵集作業程序）之請求，若原處分未經依法撤銷，依照上開行政程序法第110條規定，原處分自仍不因兵役法之修正而當然失效，況原告因本件纏訟多年，不但因此遭受境管，並經被告以違反兵役法案件移送檢察署偵辦，致令原告不但名譽受損，且幾至工作不保之窘境。故原告本件起訴，自仍具有權利保護之必要。
（四）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應對原告為免予徵兵處理之處分。
三、被告則以：
（一）按權利保護必要乃行政訴訟法第107條第1項所定之訴訟要件，苟原告之訴其權利保護要件有欠缺，應依同條第2項規定駁回其訴。而所謂權利保護必要，乃指欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益而言。經查，兵役法第3條所稱役齡男子，原係「至屆滿40歲之年12月31日除役」，於96年3月21日修正為「至屆滿36歲之年12月31日除役」。原告係00年0月00日出生，依修正前兵役法第3條規定，原告於96年12月31日前均為役齡男子，應受兵役法及其相關法規規範，接受徵兵處理，是本件原告於94年5月19日（即上揭兵役法修正前）向被告申請免予徵處，經被告於同年6月1日以原處分函復原告歉難辦理，被告之徵兵作業程序於法尚無不合。至兵役法於96年3月21日修正後，將法定除役年齡由40歲調降為36歲，以致原告依新修正後之兵役法規定，已非屬役齡男子，被告自當依法予以除管，亦即不再對於原告進行任何徵兵處理程序，是原告提起本件訴訟，請求被告免予徵處云云，似已欠缺權利保護之必要，其訴不合法自應駁回。
（二）另查原告申請之「免徵」或「免予徵處」均非兵役法規用語，其真意似乎為請求被告免予辦理徵兵處理，並進而免予徵集入營服役。惟按「徵兵及齡男子應受下列徵兵處理」係兵役法第32條所明定，「役齡前移居國外返國定居者」應補行徵兵處理則係兵役法第36條所明定，而原告應接受徵兵處理之要件，則係兵役法施行法第23條所授權訂定之歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第3、4條所定：自返回國內之翌日起居住屆滿一年。此「居住屆滿一年」應如何認定，乃原告爭執所在。
（三）按「兵役法第36條第5款至第7款所定歸化我國國籍者及歸國僑民之服役辦法，由內政部定之。」兵役法施行法第23條定有明文。次按「原有戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內之翌日起，屆滿1年時，依法辦理徵兵處理。」、「無戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內初設戶籍登記之翌日起，屆滿1年時，依法辦理徵兵處理。」、「前條第1項及第2項屆滿1年之計算，以有下列情形之一者為準：一、連續居住滿1年。二、中華民國73年次以前出生之役齡男子，以居住逾4個月達3次者為準。三、中華民國74年次以後出生之役齡男子，以曾有2年，每年1月1日至12月31日期間累積居住逾183日為準。」歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第3條第1項、第2項、第4條第1項定有明文。又按內政部86年4月1日台（86）內役字第8674816號函針對歸國僑民服役辦法第9條條文解釋略以：「所謂『申報戶籍』者，包括返臺初次申報戶籍，及在臺原有戶籍。在臺原有戶籍者，若其目前戶籍雖已遷出國外，仍應自其入境之翌日起，即列計居住時間，毋須俟其辦理恢復戶籍始計算之。」核上揭函釋意旨，係內政部就歸國僑民服役辦法第9條所為之釋示，核與該法律規定意旨無違，並無違反法律保留原則，被告於本案中予以適用，自無不合。
（四）至原告主張，其同時具有中華民國國籍及美國國籍，且其戶籍自87年10月23日即經註銷，不符合歸國僑民服役辦法第9條規定「申報戶籍」之情形，不論是否在國內居住屆滿1年，均不可能構成應依法徵集服役之條件云云。茲按原告之徵處條件依當時適用之歸國僑民服役辦法第3條規定計算已於89年7月21日居住屆滿1年時成就，復依該辦法第2條規定應辦理徵兵處理，徵集服役。惟因原告未依規定持我國護照入境，且未於87年2月大同區公所通知繳驗僑民證資時申報具美國國籍，致其徵處作業因原告並未配合而延宕至今。至原告對於其確於國內居住滿1年之事實並未予爭執，其主要爭執點在於其並未符合「申報戶籍」之情形，而依原告徵處條件成就時之歸國僑民服役辦法第
9條固規定「兼有外國國籍之僑民或僑生，自抵達國內徵兵地區申報戶籍且經居住屆滿1年者，仍應依法徵集服役。……」，然參諸歸國僑民服役辦法第2條規定「具有役齡男子身分之僑民，自返回國內徵兵地區之翌日起，屆滿
1年時，其應列入徵集年次範圍者，應依法辦理徵兵處理，徵集服役。…….」可知歸國僑民於符合一定要件下，即有服兵役之義務。而另依上揭辦法第9條規定之立法意旨可知，兼有外國國籍之僑民其服兵役之義務，於抵達國內申報戶籍，且經居住屆滿1年時即應依法履行，應係指在國內未曾設有戶籍者而言，因為兼有外國國籍之僑民，在國內不一定曾設有戶籍，對於渠等僑民役男因在國內如無戶籍，必須俟其設戶籍後，役政機關始有其戶籍資料據以辦理徵兵處理，且未設戶籍者並無定居之意，如從未在國內設有戶籍者，其經申報戶籍始可認其有定居之意，而曾經在國內申報戶籍之僑民役男，不論其戶籍是否已遷出國外或註銷，其在客觀上已具戶籍資料可辦理徵處，且經居住屆滿1年，客觀上亦難謂無定居之意，因而其服兵役之義務，與歸國僑民辦法第2條所規定之僑民役男即無二致，且服兵役既屬國民義務，對於已經曾有戶籍申報之僑民，要求其返國後再申報戶籍，可謂期待可能性甚低，然該等歸國僑民既於返抵國內後已有定居1年之事實，應可認有定居之意，其於國內既曾設有戶籍，即已符合申報戶籍之要件，解釋上自無須再重新申報戶籍。是原告雖其戶籍於87年10月23日，業經戶政機關註銷，然其既原已有在國內申報戶籍，自非屬該條規範應「申報戶籍」之情形。此復經內政部於86年4月1日為前揭解釋在案，作此解釋亦方能符合兵役公平原則。且嗣後內政部於91年12月30日修正上開辦法時，亦將此解釋意旨納入歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第3條第1及第2項，故本件原告係在國內出生並申報出生登記而設有戶籍，其後雖於87年8月27日因辦外僑登記而於87年10月23日註銷戶籍，惟其在國內曾「申報戶籍」（即曾設有戶籍）與居住屆滿1年之事實，有戶籍謄本可稽，是以原告於持美國護照在國內之居住時間，仍應依上開辦法第3條之規定予以列計，並依上開辦法第9條之規定依法徵集服役。準此，不論適用其行為時之歸國僑民服役辦法（修正前）或現行歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法（修正後）之相關規定，原告徵處條件成就之事實已至為明確，而原告主張其戶籍遷出國外後即不受上開辦法之拘束，不論是否在國內居住屆滿1年，均不可能構成應依法徵集服役之條件云云，顯為原告對法規片面不當解釋，不足採信。
（五）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
四、本件相關法令：
（一）按63年7月12日修正公布之兵役法第1條、第3條規定：「中華民國男子，依法皆有服兵役之義務。」「男子年滿十八歲之翌日一月一日起役，至屆滿四十五歲之年十二月三十一日除役。軍官、士官之服役、除役，另以法律定之。」85年10月9日行政院台八十五內字第34761號令修正發布之歸國僑民服役辦法第2條第1項、第3條第1項、第9條規定：「具有役齡男子身分之僑民，自返回國內徵兵地區之翌日起，屆滿一年時，其應列入徵集年次範圍者，應依法辦理徵兵處理，徵集服役。……」「前條第一項屆滿一年之計算，以回國連續居住滿一年，或居住逾四個月達三次者為準。」「兼有外國國籍之僑民或僑生，自抵達國內徵兵地區申報戶籍且經居住屆滿一年者，仍應依法徵集服役。但屆滿一年後有合於第二條之規定者，得暫不徵集。前項居住屆滿一年之起算、計算仍適用第二條、第三條及第六條之規定。」
（二）次按89年2月2日修正公布施行之兵役法第1條、第3條第1項及第36條第5款、第6款、第7款規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」「男子年滿十八歲之翌年一月一日起役，至屆滿四十歲之年十二月三十一日除役，稱為役齡男子。」「役齡男子有下列情形之一，應補行徵集；未經徵兵處理者，應補行徵兵處理，合格後徵集之：……五、歸化我國國籍者。六、役齡前移居國外返國定居者；其取得外國國籍者，亦同。七、役齡前在國外就學畢業返國者；其取得外國國籍者，亦同。」又兵役法施行法第23條規定：「兵役法第三十六條第五款至第七款所定歸化我國國籍者及歸國僑民之服役辦法，由內政部定之。」歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第3條第1項、第
2項、第4條第1項規定：「原有戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內之翌日起，屆滿一年時，依法辦理徵兵處理。」「無戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內初設戶籍登記之翌日起，屆滿一年時，依法辦理徵兵處理。」「前條第一項及第二項屆滿一年之計算，以有下列情形之一者為準：一、連續居住滿一年。二、中華民國七十三年次以前出生之役齡男子，以居住逾四個月達三次者為準。三、中華民國七十四年次以後出生之役齡男子，以曾有二年，每年一月一日至十二月三十一日期間累積居住逾一百八十三日為準。」內政部86年4月1日台（86）內役字第8674816號函針對本辦法第9條條文解釋略以「所謂『申報戶籍』者，包括返臺初次申報戶籍，及在臺原有戶籍。在臺原有戶籍者，若其目前戶籍雖已遷出國外，仍應自其入境之翌日起，即列計居住時間，毋須俟其辦理恢復戶籍始計算之。」
五、本件原告為兼有美國國籍之我國僑民，於87年10月4日至88年2月23日、88年9月3日至89年2月11日及89年2月13日至89年7月21日持美國護照入境在國內居住，累計居住屆滿
1年之事實，為兩造所不爭，且有內政部警政署入出境管理局之入出國日期證明書可憑。原告及齡後雖由被告所屬大同區公所依出境未返國役男列管，然因原告於前述期間係持美國護照入境，故於被告94年間清查原告入出境紀錄前，未依相關規定對及齡原告為徵兵處理等情，亦為被告所不爭執，故此部分之事實，即堪認定。本件原告因被告所屬大同區公所94年4月6日北市同兵字第09430627400號函文中，敘明原告已達徵處條件，但尚未完成徵處手續，而以94年5月19日之申請書請求免予徵處，此有原告申請書在卷可稽（原處分卷第67-69頁），有關兩造所稱之「徵處」，參照兵役法第32條之規定：「徵兵及齡男子應受下列徵兵處理：一、兵籍調查：……。二、徵兵：……。三、抽籤：……。四、徵集：……」之規定，及原告主張其依相關兵役法令，不符受徵兵處理之主張，本件原告應係請求被告作成免予為上述徵兵處理之行政處分，被告以原處分否准原告申請，故本件應屬課予義務之訴訟類型，合先敘明。
六、按提起行政訴訟，除須具備行政訴訟法第107條之一般訴訟要件，仍應具備訴訟利益要件，除訴訟當事人須適格外，就客觀訴之利益（即有無權利保護必要）亦應審酌。按兵役法有關役齡男子之規定，已於96年3月21日修正，將40歲之除役年齡下修為36歲，原告係00年0月00日出生，於本件行政訴訟於95年1月25日起訴後，至兵役法96年3月21日修正施行時，原告即逾除役年齡，而非兵役法第3條所稱之役齡男子，故被告自無可能再對原告為任何徵兵處理，故被告前縱曾否准原告免予徵處之申請，然該處分之效力顯因事後法律修正而消滅，故本件原告之請求，應認欠缺訴訟利益。
七、縱認本件原告之訴仍具訴之利益，原告所提課予義務訴訟，仍應審酌原告有無據為請求之法規範依據。原告主張其於前開在台期間，並未申報戶籍，故不符85年10月9日修正發布之歸國僑民服役辦法第9條應徵集服役之規定，故向被告申請免予徵處，被告原處分則認依91年12月30日修正發布之歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法規定，原告依法應辦理徵兵處分，故本件首應審究者，乃為本件徵兵處理所應適用之法規，係85年10月9日修正發布之歸國僑民服役辦法，或91年12月30日發布施行之歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法。經查：
（一）本件原告雖依僑民役男列管，然因原告及齡後數度入境，均係持美國護照，被告未查致遲未依相關規定為徵兵處理，迨於94年間被告始發現原告情形，依相關兵役規定應為徵兵處理，如被告於94年間欲對原告進行徵兵處理，則有關徵處時徵處條件是否成就，或徵處程序之進行，自須依徵處時有效之法令為據，而無適用已失效法令之理。故本件被告既係於94年間始對原告進行徵兵處理，則91年12月30日發布施行之歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法，即為徵處時有效之法律，自應予以適用。原告主張應適用85年10月9日修正發布之歸國僑民服役辦法，尚難認屬有據。
（二）按「原有戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內之翌日起，屆滿1年時，依法辦理徵兵處理。」、「無戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內初設戶籍登記之翌日起，屆滿1年時，依法辦理徵兵處理。」、「前條第
1項及第2項屆滿1年之計算，以有下列情形之一者為準：一、連續居住滿1年。二、中華民國73年次以前出生之役齡男子，以居住逾4個月達3次者為準。三、中華民國74年次以後出生之役齡男子，以曾有2年，每年1月1日至12月31日期間累積居住逾183日為準。」歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第3條第1項、第2項、第4條第
1項定有明文。原告於中華民國出生，原即設有戶籍，故依前開辦法規定，自返回國內之翌日起，屆滿1年時，依法立即辦理徵兵處理，且依原告入境時間，符合該辦法屆滿1年之計算規定，故被告認原告已符合徵處條件，而否准原告免予徵處之申請，於法尚無違誤。
（三）且查，前開辦法係依兵役法施行法第23條規定授權內政部制定，並為各主管徵兵機關作為徵兵處理及合格後徵集之依據，其內雖有得暫緩徵兵處理之規定，然並無得由人民逕向徵兵機關申請免予徵兵處理之請求權規範，故本件應認原告並無申請免予徵處之實體法上權利。人民就徵兵機關相關徵兵處理之程序或行政處分若有不服，本得於各別處分作成後循撤銷訴訟予以救濟，原告主張其有申請免予徵處之權利，而得請求被告依法作成行政處分，亦難認屬有據。
八、綜上所述，原告已達兵役法第3條之除役年齡，其訴請本院命被告作成免予徵兵處理之處分，顯欠缺訴之利益；且原告亦無請求被告作成此項處分之法律依據，是以被告以原處分否准原告之申請，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告應對原告為免予徵兵處理之處分，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年8月20日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官林樹埔
法官蕭忠仁法官劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年8月20日
書記官林苑珍