裁判字號：最高行政法院97年判字第966號判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：兵役
最高行政法院判決
97年度判字第966號上訴人甲○○被上訴人臺北市政府代表人乙○○上列當事人間兵役事件，上訴人對於中華民國95年10月12日臺北高等行政法院95年度訴字第361號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、上訴人民國00年0月00日出生，為兼有美國國籍之歸僑役男，役齡前於65年6月19日持我國護照出境，及齡後由被上訴人所屬大同區公所依出境未返國役男列管，87年2月經通知至該所繳驗僑民證資後由該所依僑民役男列管，至93年12月大同區公所清查列管僑民役男入出境紀錄時，始由內政部警政署入出境管理局（下稱境管局，現已改制為內政部入出國及移民署）查知上訴人兼有美國國籍，且分別於87年10月4日至88年2月23日、88年9月3日至89年2月11日及89年2月13日至89年7月21日持美國護照在國內累計居住屆滿1年，遂通知上訴人應辦理徵兵處理，並於94年1月25日依法函請境管局限制上訴人出境。上訴人於94年3月15日具函向大同區公所陳情前述持美國護照在國內累計居住屆滿1年，係因其祖母病危需隨侍在側且不諳法令所致，請准予免予列計前述其在國內居住逾4個月3次之時間。經轉內政部役政署以94年3月25日役署徵字第0940004843號函復被上訴人所屬兵役處：
「．．．案內林員以祖母病危須在旁照料，請准予免列計在臺居住逾4個月3次之紀錄乙節，基於依法行政原則，所請歉難辦理，宜依規定妥處，並辦理徵處事宜。惟為考量林員現年38歲屬高年次役男，以免其入營後，因體能、家庭因素等原因，造成役男及其家屬負擔，部隊困擾，請貴處協助渠依內政部90年12月5日臺（90）內役字第9091193號函規定，辦理專案延期徵集。」被上訴人所屬兵役處乃以94年4月4日北市兵二字第09430484100號函將上開意旨函轉上訴人。上訴人復於94年5月19日申請免予徵處，經被上訴人以94年6月1日府兵二字第09414519900號函（下稱原處分）復上訴人歉難辦理。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：歸國僑民服役辦法與歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法2項法規，不但法規名稱不同，且就徵處條件有不同規定，自有必要究明本件應適用何時法規。而依歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第9條及中央法規標準法規定，該辦法應自91年12月30日後始有其適用，則上訴人居留紀錄，係發生於00年00月0日至89年7月間，自無該辦法之適用，而應適用歸國僑民服役辦法。又歸國僑民服役辦法第9條係針對同時兼具國內、外國籍身分之人所作特別規定，較諸同辦法第2條之一般規定而言，自應優先適用。故縱使上訴人於87年10月4日至89年7月21日期間，有3次逾4個月居留紀錄，惟上訴人既未申報戶籍，自不得起算於國內居住時間，顯然尚未達到徵處條件。況歸國僑民服役辦法第9條，既明訂「自抵達國內徵兵地區申報戶籍」，足見具有雙重國籍僑民或僑生之人，於抵達國內徵兵地區後，須有「申報戶籍」之積極行為。縱主管機關認前開辦法第9條規定有所不妥，亦應依法定程序對該辦法予以修正，在未修正前，自不容以公函，即予擴大解釋，內政部86年4月1日臺86內役字第8674816號函釋，不但有逾越權責擴大解釋之嫌，並剝奪上訴人得以選擇是否申報戶籍之權利，顯非適法。另上訴人於未滿8歲時，即以出國「依親生活」為由申請前往美國，係合法移民，並因此具有僑居身分，與小留學生企圖藉以規避服役義務之脫法行為有別，故除非上訴人入境後選擇於國內定居者，始有服役義務，否則即使上訴人仍然具有我國國籍，依照現行有效兵役法規定，上訴人亦得合法選擇免服兵役。從而，被上訴人誤引當時尚未施行法規，駁回上訴人請求，而訴願決定機關就此亦未詳予審酌，遽維持原處分，顯然均有未合等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，且被上訴人應准予免徵。
三、被上訴人則以：歸國僑民服役辦法自45年8月23日由行政院以（45）臺防字第4653號令訂定發布後，迭有修正，而法規修正當然包括名稱修正與條文修正，故修正前歸國僑民服役辦法與修正後歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法實質為同一法規。而上開辦法之適用始於45年8月23日訂定發布時，迄今未經廢止或撤銷，其效力仍持續存在，而各階段法規之修正內容均自修正發布後適用之，實與中央法規標準法第14條無涉。本件上訴人之徵處條件依其行為時本辦法第3條規定計算已於89年7月21日居住屆滿1年時成就，復依上開辦法第2條規定應辦理徵兵處理，徵集服役。惟上訴人未依規定持我國護照入境，且未於87年2月大同區公所通知繳驗僑民證資時申報具美國國籍，致其徵處延宕至今，然依其徵處條件成就時上開辦法第9條規定及內政部86年4月1日臺（86）內役字第8674816號函釋意旨，上訴人於持美國護照在國內居住時間，仍應依上開辦法第3條規定予以列計，並依上開辦法第9條規定依法徵集服役。又各戶籍相關法規中既無「申報戶籍」一詞之解釋，內政部遂就此條文內容加以函釋說明，並非另行就條文中未規定事項加以規定，自非為擴大上開辦法第9條所不涵蓋之範圍，更非上訴人所稱侵害其受憲法保障之基本人權。上訴人係在國內出生並申報出生登記而設有戶籍，其後雖於87年8月27日因辦外僑登記而註銷戶籍，惟其在國內曾「申報戶籍」（即曾設有戶籍）與居住屆滿1年之事實，有戶籍謄本可稽，至為明確，上訴人之陳述，顯與事實不符等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：按「中華民國男子，依法皆有服兵役之義務。」「男子年滿18歲之翌日1月1日起役，至屆滿45歲之年12月31日除役．．．。」63年7月12日修正公布之兵役法第1條、第3條定有明文。次按「具有役齡男子身分之僑民，自返回國內徵兵地區之翌日起，屆滿1年時，其應列入徵集年次範圍者，應依法辦理徵兵處理，徵集服役。」「前條第1項屆滿1年之計算，以回國連續居住滿1年，或居住逾4個月達3次者為準。」「兼有外國國籍之僑民或僑生，自抵達國內徵兵地區申報戶籍且經居住屆滿1年者，仍應依法徵集服役。但屆滿1年後有合於第2條之規定者，得暫不徵集。前項居住屆滿1年之起算、計算仍適用第2條、第3條及第6條之規定。」85年10月9日行政院修正發布之歸國僑民服役辦法第2條第1項、第3條第1項、第9條亦定有明文。復按「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」「男子年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿40歲之年12月31日除役，稱為役齡男子．．．。」「役齡男子有下列情形之一，應補行徵集；未經徵兵處理者，應補行徵兵處理，合格後徵集之：．．．五、歸化我國國籍者。六、役齡前移居國外返國定居者；其取得外國國籍者，亦同。七、役齡前在國外就學畢業返國者；其取得外國國籍者，亦同。」89年2月2日修正公布施行之兵役法第1條、第3條第1項及第36條第5款、第6款、第7款定有明文。再按「兵役法第36條第5款至第7款所定歸化我國國籍者及歸國僑民之服役辦法，由內政部定之。」兵役法施行法第23條定有明文。末按「原有戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內之翌日起，屆滿1年時，依法辦理徵兵處理。」「無戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內初設戶籍登記之翌日起，屆滿1年時，依法辦理徵兵處理。」「前條第1項及第2項屆滿1年之計算，以有下列情形之一者為準：一、連續居住滿1年。二、中華民國73年次以前出生之役齡男子，以居住逾4個月達3次者為準。三、中華民國74年次以後出生之役齡男子，以曾有2年，每年1月1日至12月31日期間累積居住逾183日為準。」歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第3條第1項、第2項、第4條第1項定有明文。又內政部86年4月1日臺（86）內役字第8674816號函針對歸國僑民服役辦法第9條條文解釋略以：「所謂『申報戶籍』者，包括返臺初次申報戶籍，及在臺原有戶籍。在臺原有戶籍者，若其目前戶籍雖已遷出國外，仍應自其入境之翌日起，即列計居住時間，毋須俟其辦理恢復戶籍始計算之。」該函釋係內政部就歸國僑民服役辦法第9條所為釋示，未逾越該辦法之規定，符合該辦法規定意旨，自可適用。查歸國僑民服役辦法自45年8月23日由行政院以（45）臺防字第4653號令訂定發布後，迭有修正，迄91年12月30日由內政部依89年12月6日修正公布兵役法施行法第23條規定配合修正本辦法名稱，並以臺內役字第0910081142號令修正發布名稱及全文9條，至此該辦法名稱始修正為歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法，該辦法自訂定迄今修正已有多次，而法規修正當然包括名稱修正與條文修正，兩者為同法規無疑。因上訴人在臺居住時間迭自87年10月4日起至89年7月21日止，而該居住時間攸關上訴人是否符合須徵兵處理規定，係屬現行歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法修正前之行為，故應適用當時有效歸國僑民服役辦法。至上訴人之徵處條件依當時適用之歸國僑民服役辦法第3條規定計算已於89年7月21日居住屆滿1年時成就，復依該辦法第2條規定應辦理徵兵處理，徵集服役。惟上訴人未依規定持我國護照入境，且未於87年2月大同區公所通知繳驗僑民證資時申報具美國國籍，致其徵處延宕至今。參諸歸國僑民服役辦法第2條規定，可知歸國僑民於符合一定要件下，即有服兵役義務。而依上揭辦法第9條規定立法意旨可知，兼有外國國籍之僑民其服兵役義務，於抵達國內申報戶籍，且經居住屆滿1年時即應依法履行，應係指在國內未曾設有戶籍者而言，因為兼有外國國籍僑民，在國內不一定曾設有戶籍，對於渠等僑民役男因在國內如無戶籍，必須俟其設戶籍後，役政機關始有其戶籍資料據以辦理徵兵處理，且未設戶籍者並無定居之意，如從未在國內設有戶籍者，其經申報戶籍始可認其有定居之意，而曾經在國內申報戶籍之僑民役男，不論其戶籍是否已遷出國外或註銷，其在客觀上已具戶籍資料可辦理徵處，且經居住屆滿1年，客觀上亦難謂無定居之意，因而其服兵役義務，與歸國僑民服役辦法第2條所規定僑民役男即無二致，且服兵役既屬國民義務，對於已經曾有戶籍申報之僑民，要求其返國後再申報戶籍，可謂期待可能性甚低，然該等歸國僑民既於返抵國內後已有定居1年之事實，應可認有定居之意，其於國內既曾設有戶籍，即已符合申報戶籍之要件，解釋上自無須再重新申報戶籍。是上訴人雖其戶籍於87年10月23日，業經戶政機關註銷，然其既原已有在國內申報戶籍，自非屬該條規範應「申報戶籍」之情形。故上訴人係在國內出生並申報出生登記而設有戶籍，其後雖於87年8月27日因辦外僑登記而於87年10月23日註銷戶籍，惟其在國內曾「申報戶籍」（即曾設有戶籍）與居住屆滿1年之事實，有戶籍謄本可稽，是以上訴人於持美國護照在國內居住時間，仍應依上開辦法第3條規定予以列計，並依上開辦法第9條規定依法徵集服役。另內政部為歸國僑民服役辦法之中央主管機關，其就85年10月9日修正發布之上開辦法第9條條文中所稱「申報戶籍」一詞，依其權責函釋補充說明，於法並無不合。且戶籍相關法規中並無「申報戶籍」一詞之定義，主管機關就其依法訂定發布之上開辦法第9條條文中之「申報戶籍」一詞加以補充說明，實與司法院釋字第406號解釋無涉。
從而，本件上訴人仍有服兵役義務，其在國內原有戶籍，自仍有受徵集服役義務，是其申請免予徵處，經被上訴人以原處分函復歉難辦理，並無違誤，因將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人之訴等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：按行政訴訟法第5條課予義務訴訟，其訴訟標的應為人民向行政機關請求為行政處分或特定行政處分之公法上請求權，該請求權基礎，固不限於法律，亦包含各種法規命令，自治規章等，與同法第4條撤銷訴訟之訴訟標的應為人民對於行政處分之違法性之主張不同，是以可據為課予義務訴訟請求基礎之訴訟標的，應具有請求權結構之法規範始得為之。查本件上訴人訴之聲明為：「原處分及訴願決定均撤銷，請求被告（即被上訴人）准予免徵。」係提課予義務訴訟，以裁判時之法令為準據。上訴人主張其於00年0月00日出生，兵役法第3條有關役齡男子之規定，已於96年3月21日修正，將40歲之除役年齡下修為36歲，上訴人現已逾除役年齡，不屬修正後兵役法第3條所稱之役齡男子，自不得以其前徵處條件再對上訴人進行任何徵集處分等語。查原審判決後，上訴人之年齡因逐年增長及兵役法第3條修正公布將除役年齡下修，致情事變更，上訴人現年41歲，已逾除役年限，應即行除管免再辦理徵處（參見內政部89年3月15日臺（89）內役字第89248號函釋）。原審判決所根據之兵役法第3條既已修正，本件裁判自應依修正後法律為斷。上訴人執此上訴，尚非無據。又原審所據以適用之法規為兵役法、兵役法施行法、歸國僑民服役辦法以及91年12月30日修正發布之歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法等規定，經遍查各該法規並無役齡男子得申請「免徵」或「免予徵處」之用語，上訴人於94年5月19日申請「免徵」或「免予徵處」當時為役齡男子，究竟其申請之真意為何，原審未進一步依職權闡明調查，致事實欠明確，本院自無從據以適用法律。綜上所述，本件上訴為有理由，自應將原判決廢棄，發回原審法院查明另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國97年10月30日
最高行政法院第三庭
審判長法官黃璽君
法官黃秋鴻法官曹瑞卿法官鄭忠仁法官黃本仁以上正本證明與原本無異中華民國97年10月30日
書記官彭秀玲