裁判字號：臺北高等行政法院98年訴字第1124號判決
裁判日期：民國98年08月20日
裁判案由：任用
臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1124號原告甲○○被告 銓敘 部代表人乙○○（部長）訴訟代理人丙○○
戊○○丁○○上列當事人間任用事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國98年5月12日98公審決字第0113號復審決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告以私立中國文化學院建築及都市設計學系畢業資格，經被告依民國（下同）24年11月8日制定公布之技術人員任用條例（下稱原技術條例，80年11月3日廢止）第4條第5款之規定審定以技術人員任用，於75年8月擔任屏東縣政府技佐乙職。嗣原告於80年9月1日辭職後，擬再回任公務人員，於97年12月15日向被告書函詢問其是否仍具公務人員任用資格，以及遇缺時是否可再回任等疑義，嗣又分別於同年月23日、29日、98年1月13日先後繼續向被告詢問，並於98年2月再以陳情書請求被告同意得以其曾經被告審定以技術人員任用之資格再任公務人員。嗣經被告先後以97年12月24日部銓五字第0973006563號、同年月30日部銓五字第0973009750號、98年1月21日部銓五字第0983018512號及同年2月18日部銓五字第0983011969號等4書函復原告，並副知相關機關。原告不服被告上開97年12月24日、98年2月18日等2書函（下稱分別稱之系爭公函1、2），向被告提起訴願，被告改按復審案件處理，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）復審決定駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠有關請求撤銷復審決定書，決定復審不受理部分：
⒈原告係基於原公務人員身分請求權於97年12月15日向被告
請示，業經被告於97年12月24日以部銓五字第0973006563號函略以，『．．．因原告於民國80年9月1日辭職後，未依81年2月13日訂定發布之「技術人員任用條例施行細則」第六條第3項的規定，於90年12月31日前再回任。在91年1月1日後已不得以原經審定以技術人員任用之資格再任公務人員。』；於函文中可見原告的任用資格，實質上，早在81年2月13日即已被「任用條例施行細則」的訂定機關－考試院以行政命令方式作成－『需於90年12月31日前再回任。在91年1月1日後已不得以原經審定以技術人員任用之資格再任公務人員。』的行政處分了。因為依法，行政命令係為法律的輔助子法，不得逾越法律的規定；而該「任用條例施行細則」的母法－於80年11月1日發布之「技術人員任用條例」（以下簡稱新技術人員任用條例，91年1月29日廢止）中，並無回任時間之限制；考試院在當時有效之行政命令中，逾越法律增列法律所無之時間限制，實已陳倉暗渡做了違法的行政命令處分。被告在致原告的函示中，至少也已引述載明行政處分事實的存在；已具備行政處分的要件。
⒉況且，被告就原告向立法委員所提陳情案，已作出函復，
並正本函知本人，自屬就具體事件所為對外直接發生法律效果之單方面行政行為，依據行政程序法第92條第1項及司法院釋字第462號的解釋證物五，應屬行政處分。不可思議的是，「決定書」中「理由三」竟捏造載述『．．．
。查系爭銓敘部98年2月18日書函，係該部答復立法委員國會辦公室說明該部97年12月24日書函內容，並未函知復審人，亦非就具體事件所為對外直接發生法律效果之單方面行政行為，自非屬行政處分。．．．』。（請參閱證物三）；「保訓會」以不實記載公文書，偽造事證確鑿。⒊原告雖非現職公務人員，但基於原公務人員身分請求權，
依法向權責機關－銓敘部提起請示、陳情案；但於請示、陳情過程中，原告查覺權利遭受侵害；且對該權利遭受侵害之情事，依法提起訴願、訴訟的結果，足以改變原告具否公務人員身分，對原告權益有重大影響；依據司法院釋字第653號解釋文證物六的解釋，原告自得行使憲法第16條之權利，請求司法機關救濟。「保訓會」自應依職掌就原告所提權利遭受侵害情形，依實質認定審理做出裁決；實不宜以「非行政處分」作為理由。本案原告公務人員任用資格，依據『信賴保護原則』，迄今仍然有效；為何持有經被告銓敘審定的有效資格，會無法再任公務人員一事，就足以讓「保訓會」基於職掌及『保障』的立場，去追究原告的任用資格是於何時、何種情況下遭何機關以行政處分除去。
⒋原告就之前擔任公職期間，經銓敘取得的任用資格依法提
起訴願、訴訟；原告自係為法律上利益之歸屬主體，被告對原告於本案中行使實體法上申請權或請求權之回覆；貴院97年度訴字第2824號判決書證物七，已對類似本案所爭執標的做出判決理由，應屬否准處分。原告亦將判決書的摘錄於98年4月20日親自送達「保訓會」供作審理參考，但是保訓會不予採用，仍執意做成復審不受理的決定，又未敘明不予採用的理由，認事論法明顯偏袒。
⒌綜上所述，保訓會認定被告對原告的函復，僅係對原告所
為之釋示，及事實之敘述或理由之說明，非屬行政處分的理由，應屬無理由；原告請求撤銷復審的決定。
㈡有關請求判決原告，可以曾經審定之資格改任，再任公務人員部分：
⒈原告於75年檢具大學畢業證書，經送銓敘機關審查資格，
因符合「原技術人員任用條例」第4條第1項第5款規定，得以學歷進用擔任公職，並經銓敘機關審定『以技術人員任用』。原告於公職期間，經銓敘取得的任用資格，至少有下列理由，基於『信賴保護原則』，原告持有被告審定的資格，迄今仍然有效：（1）法律上並無應隨辭去公職或引用法源廢止而消滅的規定。（2）在當時有效之「原技術人員任用條例」，並非過渡或臨時性質的法律，無預先定有施行期間；原告離職時，亦無獲預告將被廢除；因此，信賴該條例會繼續施行。（3）依法律的規定可以按原銓敘之資格，予以改任，並無時間的限制。（4）經銓敘取得的資格，並無有效期限之限制。
⒉「新技術人員任用條例」第10條明訂『本條例施行前，依
原技術人員任用條例審定以技術人員任命之技術人員，按其原銓敘之資格予以改任，．．．。』，條文中對銓敘資格改任，未有任何設限條件；即是依法明文保障所有依「原技術人員任用條例」審定『以技術人員任用』之技術人員的權益，不限於現職人員及並無改任時間限制；銓敘機關自應依職掌將所有適用人員的資格，據以辦理全面性改任作業，或採取必要的行政措施，以確保所有適用人員在法律上的利益。
⒊但是於「任用條例施行細則」中，對已離職之適用人員，
訂定第6條第3項，違法訂定需於90年12月31日前再任，始可辦理改任作業（該第6條第3項的規定，因增加法律所無之時間限制，且違反「中央法規標準法」第5條、第6條的規定，應屬無效；請參閱司法院釋字第274號解釋文證物八）。「任用條例施行細則」中所訂定的該項條款，顯見銓敘機關已無意依「新技術人員任用條例」第10條的規定辦理改任作業，又未採取必要確保全部已離職之適用人員權益的行政措施，有失職責。
⒋法令的訂定與廢止，係屬政府的行政作為，人民只能被動
的遵守；因此在適用法令的訂廢更迭時，亦應兼顧規範對象所信賴法律上利益之保護（請參閱司法院釋字第525號解釋文證物九）。「任用條例施行細則」的條文規定，不僅未依法善盡保護所有適用人員在法律上的利益，又違法設限剝奪部分已離職之適用人員的任用資格，致使原告在法律上的利益，因法令的訂廢更迭而被消滅；「任用條例施行細則」的訂定機關實已違法，剝奪憲法第18條賦予原告的權利。
⒌目前「任用條例施行細則」因隨其母法的廢止而消滅，但
由於當時有效之「任用條例施行細則」違法訂定需於90年12月31日前再任，始可辦理改任作業的規定，致使原告無法持原經審定之銓敘資格改任，依現行的「公務人員任用法」再任公務人員，權益受損；原告訴請沿用「司法院釋字第525號解釋文」中，『．．．。而有因信賴所生之實體法上利益受損害者，倘現有法規中無相關補救規定可資援用時（如稅捐稽徵法第48條之3等），基於信賴之保護，制定或發布法規之機關應採取合理之補救措施或訂定過渡期間之條款，俾減輕損害．．．。』的解釋，爰請要求貴院判決被告採取合理之補救措施，依法回復原告，可以曾經審定以技術人員任用有案之資格改任，再任公務人員，以補救原告被違法剝奪的憲法權利。
並聲明：⒈復審決定撤銷。被告應作成准予原告回任公務人員之處分。
⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：㈠茲以本案涉及業已廢止之原技術條例，爰先就其沿革說明如下：
⒈查原技術條例係於24年制定公布，其中對於簡任、薦任及委任職技術人員，定有以學歷、經歷進用之規定（例如：
原技術條例第4條規定：「委任職技術人員，應就具有左列資格之一者任用之：．．．五、在教育部認可之國內外專科學校畢業者。．．．」）。原告未具公務人員考試及格資格，75年8月係以上開規定任屏東縣政府技佐職務。
⒉嗣於80年11月1日制定公布技術人員任用條例（以下簡稱
新技術條例）之後，原技術條例爰於80年11月1日公布廢止。依新技術條例第5條第1項規定：「技術人員之任用資格，依左列規定：一、依法考試及格。二、依法銓敘合格。三、依法考績升等。」第10條規定：「本條例施行前，依原技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員，按其原銓敘之資格予以改任，．．．。」同條例施行細則第6條規定：「（第1項）各機關現職技術人員，在本條例施行前，經銓敘機關依原技術人員任用條例審定有案者，依左列規定予以改任：一、依原技術人員任用條例審定『以技術人員任用』而具有公務人員任用法所定其現職之官等職等任用資格者，按其原敘官等職等俸級改任，審定為『合格實授』。二、依原技術人員任用條例審定『以技術人員任用』而未具公務人員任用法所定其現職之官等職等任用資格者，按其原敘官等職等俸級改任，審定為『以技術人員任用』；．．．（第3項）本條例施行前，經銓敘機關審定以技術人員任用有案離職者，於民國90年12月31日前再任時，得比照前2項規定辦理。．．．。」準此，新技術條例已刪除原技術條例中得以學經歷進用為公務人員之規定，至於依原技術條例進用而繼續在職人員，依第10條之規定予以改任；另對於曾依原技術條例規定進用，而在原技術條例廢止前已離職人員，亦於新技術條例施行細則規定，如在90年12月31日前再任者，亦得比照辦理改任，以資過渡。
⒊復查新技術條例廢止案總說明略以，為期改善原技術條例
以學、經歷進用人員之缺失，並適度延攬高級技術人才蔚為國用，前於80年11月1日制定公布新技術條例並同時廢止原技術條例。施行迄90年間已9年餘，其間部分相關法規已有修正，且施行以來是否已達成其立法目的，實有重新檢討之必要，爰於91年1月29日公布廢止，並於同日增訂公務人員任用法（以下簡稱任用法）第33條之1規定：
「中華民國80年11月1日公布之技術人員任用條例（以下簡稱該條例）廢止後，原依該條例銓敘審定有案之人員，．．．依左列規定辦理：一、原依該條例第5條第1項規定銓敘審定有案之人員，改依本法任用。．．．三、原依該條例第10條規定銓敘審定以技術人員任用之人員，仍繼續以技術人員任用．．．。」據上，現行「繼續以技術人員任用」之人員，僅限於依新技術條例第10條辦理改任並審定有案人員。
㈡有關原告主張可以其曾經審定之資格再任公務人員一節。本
案原告係於新技術條例施行前辭職人員，既未依新技術條例第10條辦理改任，自非屬任用法第33條之1第3款規定仍繼續任用之對象，以其並未另具其他公務人員考試及格資格，按現行法令規定，已無任何法規依據可使其再任公務人員。
㈢有關原告主張應撤銷復審不受理之決定部分。查任用法第24
條規定：「各機關擬任公務人員，經依職權規定先派代理，限於實際代理之日起3個月內送請銓敘部銓敘審定。．．．經銓敘審定不合格者，應即停止其代理。」是以，公務人員需先經由權責機關先派代理後，始生依法送本部辦理銓敘審定合格與否之問題。惟查本案原告尚未經權責機關派代送審，而係函請本部就其是否仍具公務人員任用資格，以及遇缺時是否可再回任等疑義釋復，爰本部歷次函復原告之書函內容，均僅依法令說明相關規定與事實，並無涉實質之准駁。
按保障法第25條第1項前段規定，復審之標的為行政處分。
另參照行政法院62年度裁字第41號判例：「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」準此，本部對原告之函復，非屬行政處分，爰保訓會依保障法第61條第1項第7款所作成對本案不予受理之決定，於法亦無違誤。
並聲明：1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之主要爭點為：本件原告請求撤銷系爭公函1、2，是否合法？並命被告應作成准予原告回任公務人員之處分，是否有理由？
五、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第
218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，由被告聲請而為一造辯論判決。又原告針對系爭公函1、2分別提起本件撤銷訴訟及課予義務訴訟，以下分別敘述之：
六、針對系爭公函1、2分別提起本件撤銷訴訟部分：㈠按提起訴願或復審，係以有行政處分之存在為前提要件；又
所謂行政處分者，係指中央或地方機關，就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，現行行政程序法第92條第1項及訴願法第
3條第1項分別定有明文規定。再者，按「訴願法及行政訴訟法上所稱之處分，係指行政官署本於行政職權對於人民所為之行政處分而言。對於官署與其他機關團體間內部所為職務上之表示，人民自不得遽以官署為被告而訴請予以撤銷。」、「官署就法令所為釋示，並非本於行政權而對人民所為發生法律效果之單方行政行為，自不能認為行政處分，而提起訴願。」及「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而發生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」最高行政法院41年度判字第15號、59年度判字245號及62年度裁字第41號著有判例可資參照。㈡據上可知，行政機關與其他機關團體間內部所為職務上表示
，並非對人民之請求有所准駁，不因該項敘述或說明而生任何法律上效果，自非行政處分；又行政機關就法令所為釋示，並非本於行政權而對人民所為發生法律效果之單方行政行為，亦非屬行政處分；至於行政機關所為單純之事實敘述或理由說明，亦非對人民之請求有所准駁，不因該項敘述或說明而生任何法律上效果，仍非屬行政處分。
㈢經查，原告所爭執之系爭公函1（即被告97年12月24日部銓
五字第0973006563號書函），係針對原告曾任屏東縣政府委任第四職等技士，於80年9月1日辭職。其以97年12月15日請示書，詢問其是否仍具公務人員任用資格，以及遇缺時可否再回任公職等疑義經被告以系爭公函1予以答復，依被告86年11月15日86台甄四字第1536822號函釋、檔存及原告97年12月15日請示書（下稱系爭請示書）所附資料，原告於91年1月1日以後，已不得以原經審定以技術人員任用之資格再任公務人員，此有原告97年12月15日請示書及系爭公函
1各附原處分卷第13-16頁足稽。審諸系爭公函1之內容，僅係被告基於法規主管機關立場，答復原告系爭請示書所提疑義所為之釋示，乃事實之敘述或理由之說明，尚非就具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，自難謂為行政處分。從而原告對系爭公函1提起行政爭訟，揆諸首揭規定及判例意旨，顯與法未合，應依行政訴訟法第107條第
1項第10款規定予以駁回。㈣至原告另對被告系爭公函2爭執部分，乃原告以98年2月陳
情書（下稱系爭陳情書，見原處分卷第41-43頁）向立法委員陳情質疑被告系爭公函1之違法，案經被告以系爭公函2回復立法委員。原告不服系爭公函2，始提起本件爭訟。惟查，系爭公函2，乃被告答復立法委員國會辦公室說明其公函之內容，且未副知原告，亦有系爭公函2附原處分卷第46-48足佐，更見系爭公函2，亦非就具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，仍非屬行政處分明甚。原告對之提起本件行政爭訟，揆諸首揭規定及判例意旨，於法亦有未合，亦應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，予以駁回。
㈤原告於本院另稱技術人員任用條例施行細則第6條第3項亦
為本件行政處分等語，乃將法規條項誤認為行政機關之行政處分，揆諸首揭規定及判例意旨，亦有未合，委無足採。況此部分，縱經原告逕以言詞追加起訴，因未經復審程序審查，於法仍有未合，顯非合法，亦應予以駁回。
七、原告請求命被告應作成准予原告回任公務人員之處分部分：㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。此處所謂「依法申請」者，係指人民依據法令，得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定，且中央或地方機關對於該申請負有法定作為義務者而言。然查，本件原告所指稱之行政處分，經查證後並非行政處分有如上述，是原告此處所提課予義務訴訟並無「依法申請之案件」及「經駁回」之情形，所提本件課予義務訴訟顯非合法，應予駁回。
㈡按原技術條例係於24年制定公布，其中對於簡任、薦任及委
任職技術人員，固定有以學歷、經歷進用之規定，原告因未具公務人員考試及格資格，75年8月23日即係以上開規定任屏東縣政府技佐職務（見原告起訴狀）。嗣於80年11月1日制定公布技術人員任用條例（下稱新技術條例）之後，原技術條例爰於80年11月1日公布廢止。依新技術條例第5條第1項規定：「技術人員之任用資格，依左列規定：依法考試及格。依法銓敘合格。依法考績升等。」同條例第10條規定：「本條例施行前，依原技術人員任用條例審定以技術人員任用之技術人員，按其原銓敘之資格予以改任，．．．。」同條例施行細則第6條第1項規定：「各機關現職技術人員，在本條例施行前，經銓敘機關依原技術人員任用條例審定有案者，依左列規定予以改任：依原技術人員任用條例審定以技術人員任用而具有公務人員任用法所定其現職之官等職等任用資格者，按其原敘官等職等俸級改任，審定為合格實授。依原技術人員任用條例審定以技術人員任用而未具公務人員任用法所定其現職之官等職等任用資格者，按其原敘官等職等俸級改任，審定為以技術人員任用。」第3項：「本條例施行前，經銓敘機關審定以技術人員任用有案離職者，於民國90年12月31日前再任時，得比照前2項規定辦理。．．．」是知，新技術條例已刪除原技術條例中得以學經歷進用為公務人員之規定，至於依原技術條例進用而繼續在職人員，依第10條之規定予以改任；另對於曾依原技術條例規定進用，而在原技術條例廢止前已離職人員，亦於新技術條例施行細則規定，如在90年12月31日前再任者，亦得比照辦理改任，以資過渡。
㈢次按新技術條例廢止案總說明略以，為期改善原技術條例以
學、經歷進用人員之缺失，並適度延攬高級技術人才蔚為國用，前於80年11月1日制定公布新技術條例並同時廢止原技術條例。施行迄90年間已9年餘，其間部分相關法規已有修正，且施行以來是否已達成其立法目的，實有重新檢討之必要，爰於91年1月29日公布廢止，並於同日增訂公務人員任用法（下稱任用法）第33條之1規定：「中華民國80年11月
1日公布之技術人員任用條例（下稱該條例）廢止後，原依該條例銓敘審定有案之人員，．．．依左列規定辦理：原依該條例第5條第1項規定銓敘審定有案之人員，改依本法任用。．．．原依該條例第10條規定銓敘審定以技術人員任用之人員，仍繼續以技術人員任用．．．。」據上，現行「繼續以技術人員任用」之人員，僅限於依新技術條例第10條辦理改任並審定有案人員，灼然。本件原告既係於新技術條例施行前辭職之人員，復未依新技術條例第10條辦理改任，即非屬任用法第33條之1第3款規定仍繼續任用之對象；且原告並未另具其他公務人員考試及格資格，亦為原告所不爭執，則按現行法令規定，已無可依據之法規其回任公務人員，原告請求被告作成准予回任公務員之處分，自屬無據。㈣末查，任用法第24條規定：「各機關擬任公務人員，經依職
權規定先派代理，限於實際代理之日起3個月內送請銓敘部銓敘審定。．．．經銓敘審定不合格者，應即停止其代理。」據此，公務人員需先經由權責機關先派代理後，始生依法送被告辦理銓敘審定合格與否之問題。惟查本件原告並未先行經權責機關即屏東縣政府派代送審，乃係函請被告就其是否仍具公務人員任用資格，以及遇缺時是否可再回任等疑義釋復，被告自無法予以回任之銓敘，自屬有據。另查，原告係於擔任屏東縣政府技佐職務時辭職，其申請回任原職，自應向離職時之屏東縣政府申請，若逕向被告為回任原職之申請，亦有被告當事人不適格無理由之問題，一併敘明。
八、綜上，原告起訴請求撤銷系爭公函1、2及技術人員任用條例施行細則第6條第3項部分，核均非屬行政處分，其中所主張技術人員任用條例施行細則第6條第3項為行政處分之爭議，復未經復審程序，顯均合法起訴，均應予以駁回；至課予義務訴訟部分，因原告未經合法申請及經駁回程序，而欠缺合法之行政處分，有如上述，其請求被告作成准予回任之銓敘處分，難認有理由。況原告請求回任原職，仍應向離職時之機關提出申請，准予先派代理，再於實際代理之日起
3個月內送請被告機關銓敘審定，始符法制，否則亦有被告當事人不適格問題。被告主張本件並無合法行政處分，且原告未經權責機關先派代理，再予以銓敘，其逕行請求被告予以准予回任，於法無據，自無不合。復審決定就原告對於系爭公函1、2提起復審，予以不受理決定，並無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷系爭公函1、2等，顯非合法，其請求被告作成准予回任之處分為無理由，均應予駁回。
九、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，爰依行政訴訟法第107條第1項第10款、第98條第1項前段、第218條，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年8月20日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官闕銘富
法官林育如法官陳鴻斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國98年8月20日
書記官陳清容