臺灣基隆地方法院95年度易字第317號刑事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院95年易字第317號刑事判決

裁判日期：民國95年12月04日

裁判案由：竊盜

臺灣基隆地方法院刑事判決95年度易字第317號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告庚○○
（另案羈押於臺灣基隆看守所）己○○
（現於基隆監獄基隆分監執行）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2914號、第3249號），本院判決如下：
主文庚○○共同連續竊盜，累犯，處有期徒刑伍月；如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案鑰匙壹支，沒收。
己○○共同竊盜未遂，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日，扣案鑰匙壹支，沒收。
事實
一、庚○○因搶奪案件，經本院於民國（下同）91年1月6日，以91年訴字第564號判處有期徒刑1年6月確定，甫於95年1月31日縮短刑期執行完畢。己○○因違反毒品危害防制條例案件，於94年5月2日經本院以93年訴字第884號判處有期徒刑7月確定，甫於94年9月17日縮短刑期執行完畢，詎二人猶不知悔改，為下列竊盜行為：
㈠庚○○於95年6月21日12時許，在基隆市八堵火車站對面，
見戊○○所有，停放該處之車牌號碼000－000號重型機車之鑰匙插在機車椅座上，竟意圖為自己不法之所有，將該鑰匙拔起插進電門發動引擎竊取之，得手後供己代步之用。
㈡庚○○於95年6月23日21時30分許，騎乘上開機車搭載己○
○，行經基隆市○○路○○號前天橋下停車場，發現該車油料使用殆盡，身上又無錢加油，遂承前揭意圖為自己不法所有之概括犯意，告知己○○要竊取乙輛機車騎回八堵，二人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，己○○主動下車離約5公尺處擔任把風，庚○○則持其所有之機車鑰匙1支，插進 李家烜 所有之車牌號碼000－000號重型機車電門轉動，試著發動引擎，著手竊取該車，尚未得手即為在場埋伏員警當場警查獲，並扣得庚○○所有，供犯罪用之鑰匙1支，並因此查悉庚○○竊取POJ－577號機車犯行。
二、案經基隆市警察局第二分局報告台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查被害人乙○○、戊○○於警詢之陳述、證人甲○○、丁○○於檢察官偵查時之證述，固均係審判外之陳述而屬於傳聞證據，但被告庚○○、己○○於本院準備程序中對本案相關證據之證據能力均表示無意見，而被告及檢察官於言詞辯論終結前，均未就上開供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，依上開規定，有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，或於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、被告庚○○竊取POJ－577號機車之事實，業據被告庚○○坦承不諱，且經被害人戊○○於警詢指述在卷，並有贓物認領保管單一紙在卷可稽，被告庚○○此部分犯行事證明確。至被告二人竊取ARJ－982號機車之事實，訊據被告庚○○固坦承有竊取取ARJ－982號機車，惟否認竊取ARJ－982號機車時，由被告己○○擔任把風，辯稱：伊對綽號「 阿亮 」之被告己○○說機車沒油，要去對面換車，己○○不知伊要偷車云云。被告己○○則矢口否認有共同竊盜行為，辯稱：伊不知庚○○在做什麼，伊離庚○○至少約50公尺云云。惟查：㈠證人即承辦員警丁○○本院審理時結稱：之前我接到朋友打
電話給我說，有二個人在機車停車場預備偷機車，我請同事 李克賢 、甲○○趕到現場，我打電話問朋友，被告穿何種衣服，朋友告訴我其中一個是穿白色衣服，我到現場已經1、20分鐘，並在車上觀察他們的舉動，看到年紀輕的人（按即被告庚○○）和老一點的人（按即被告己○○）在交談，後來庚○○將鑰匙插在機車電門要轉動把手，並且回頭和被告己○○說話，己○○是站在庚○○後面約2公尺處，我們就下車盤查逮捕，我問他們如何來的，庚○○說騎那台在2、3天前在八堵火車站對面偷的機車來的。我朋友打電話給我，告訴我說有2個人在偷機車，我們到時不確定是那2個人，我還問我朋友，他們的穿著，朋友說其中一個人穿著白色衣服，當時庚○○已經著手行竊，並回頭和在庭被告己○○說話，所以我們就認定他們2人是一夥的等語。證人亦為本案承辦員警甲○○於本院審理時結稱：「我們過去時，庚○○在機車上，己○○看見我們要過去抓他時就要跑掉，並且否認認識庚○○，我們問庚○○時他說是他們二人一起騎乘機車過來的。庚○○之警訊筆錄是我製作的，當時庚○○說他沒有告訴己○○要偷機車，是己○○自己要去把風，詳情即如鈞院製作之警訊筆錄勘驗筆錄所載等語。依二位證人所證，足見被告2人原本相識，被告庚○○著手竊取機車時，尚與被告己○○交談，己○○於庚○○竊取機車時即立於不遠處，適足為庚○○留意竊行為是否為人所查悉，是被告己○○為庚○○擔任把風工作，二人確有犯意聯絡、行為分擔，應無疑問。
㈡雖被告庚○○於本院審理時以證人身分結證稱，因我之前偷
的機車沒油，我問己○○有沒有錢，他說沒有，我說我去向朋友借車，己○○就在旁邊等，我沒有對他說我要去偷車，我竊車時己○○離我約五公尺遠。我在警訊時的意思是說，我沒有跟己○○說我要去偷車云云。被告己○○於本院審理時以證人身分結證稱：當天去停車場後，庚○○說機車沒有油，要去巷口借車，他為何坐到另一部機車上，我不知道。庚○○在停車場內與我談話之內容我已忘記，反正不是叫我把風這類的話云云。惟查，被告庚○○於95年6月23日23時許之警訊時供稱：我牽車時己○○在我右手邊，我沒有叫他把風，他看我去牽車就自己爬去那邊，他應該知道我去牽車。我提議去偷別的車子，己○○就走到旁邊沒有出聲，我有跟他講說我要換車子，他就下車走到旁邊，我沒有跟他講把風，他就站在旁邊幫我看，我知道他的意思是幫我把風。己○○主動下車離開車子一段距離，應該算是把風，但我沒有叫他幫我看頭看尾。己○○主動下車，然後就站到一邊，大概有五公尺遠，幫我張望把風等語，業經本院勘驗被告庚○○上開警訊錄音帶屬實，並製有譯文附卷可參，被告庚○○對上開警訊內容亦不爭執，被告庚○○於警訊時所為之伊竊取ARJ－982號機車時，己○○有為其把風之陳述，雖與其於審判中所證不符，惟其先前之陳述，與證人即承辦警員丁○○、甲○○查獲時所見相符，且庚○○雖未以言詞要求被告己○○於其行竊時為其把風，惟被告己○○係被告庚○○以機車搭載至該處，於被告庚○○表示要「換車」時，有主動下車站在不遠處之行為，於客觀上亦足認其有為被告庚○○把風之意思與行為，是被告庚○○於警訊中所為之陳述，有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自得為證據。是依被告庚○○於警訊之陳述，亦足認被告己○○有把風之事實。再被告庚○○前開警訊之自白，並無證據足認有何不法取供之情形，且與證人丁○○、甲○○所證相符，亦為被告庚○○有與被告己○○共同竊盜之證據。是被告二人於本院審理時所證，二人間無共同竊盜犯行云云，均係事後互相迴護之詞，自不足採。此外，復有被害人李家烜於警詢時之指述及扣案鑰匙1支可佐，被告二人共同竊盜犯行，事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠本件被告行為後，刑法業於94年1月7日修正公布刪除，並於
95年7月1日施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院95年度第八次刑事庭會議決議一之1、4），且比較新舊法之結果，應全部適用舊法或新法，不得割裂適用（參照最高法院87年台非字第400號判決意旨），合先敘明。
㈡新刑法第28條關於成立共同正犯之標準，固將原來共同正犯
之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，非屬法律之變更，自不生新舊法比較問題，得直接適用新刑法第25條第2項之規定。
㈢被告行為後，有關刑法第25條、第26條法條文字雖有修改，
查舊刑法第25條第1項係就一般未遂犯之成立要件所設規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第2項及第26條前段分設規定，另舊法第26條後段係就不能未遂之成立要件與處罰效果所設之規定，就該條而言，兼含一般未遂與不能未遂，在立法體例上，實屬不妥，爰將舊法第26條前段關於一般未遂處罰效果：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」之規定，改列為新刑法第25條第2項後段，而使新刑法第25條規範一般未遂犯之體例趨於完整（參見新刑法第25條立法理由），是依前所述，一般未遂犯之處罰效果新舊刑法並無不同，自不生新舊法比較問題，得直接適用新刑法第25條第2項之規定。
㈣被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修
正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議五之4參照）。
㈤舊法第67條規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同
加減之。」、第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度；新法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」、第68條規定：「拘役加減者，僅加減其最高度。」。本件被告所犯刑法第320條第1項之竊盜罪之法定刑中有罰金刑，而被告庚○○有連續犯之加重原因，被告二人有累犯之重原因（詳後述），經比較新舊法，新法就罰金最低度有加重規定，舊法則無，新法並無較有利被告之情形，自應依新法第2條第1項規定，適用被告行為時之舊法第68條（參照最高法院95年度第八次刑事庭會議決議六之6）。
㈥刑法第320條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有
，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」依據罰金罰鍰提高標準條例第1條前段之規定：「依法應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。」及修正前之刑法第33條第5款之規定：「罰金：1元以上。」是刑法第320條第1項規定之罰金刑上限為銀元5,000元、下限為銀元1元，經以1比3之比例折算後，該條所定罰金刑之上限為新台幣15,000元、下限為新台幣3元；而依據95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1前段規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其數額提高為30倍。」及修正後之刑法第33條第5款規定：「罰金：新台幣1,000元以上，以百元計算之。」等規定，刑法第320條第1項規定之罰金上限為新台幣15,000元，下限為新台幣1,000元，經比較新舊法之結果，刑法第320條第1項所定之罰金上限雖均為新台幣15,000元，惟關於罰金刑之下限，依舊法之規定為新台幣3元，而依新法之規定則為新台幣1,000元，是以適用舊法對於被告並無不利。
㈦核被告庚○○竊取POJ－577號機車部分，所為係犯刑法第32
0條第1項之竊盜罪；被告二人竊取ARJ－982號機車部分，尚未得手即為警查獲，所為係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪（公訴人認被告二人本次竊盜犯行為既遂，尚有誤解，附此敘明）；被告二人就竊取ARJ－982號機車部分有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告庚○○先後2次竊盜行為，時間緊接，手法相類，所犯復係構成要件相同之罪名，為連續犯，並依修正前第56條之規定，論以一竊盜既遂罪，並加重其刑。被告己○○所為竊盜犯行，僅止於未遂，應依法減輕其刑。再查被告二人有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之本罪，無論依新舊刑法第47條規定，均構成累犯，比較結果，此部分被告行為後之法律並未較有利之情形，應適用舊刑法第47條之規定，被告庚○○應遞加重其刑、被告己○○加重其刑。被告己○○分別有加重減輕事由，爰先加後減。爰審酌被告不思以自己勞力獲取財物，妄想以竊盜方式不勞而獲，其觀念殊不足取，兼之考量被告犯後態度及其犯罪動機、目的、手段、次數、對被害人財產法益所造成之侵害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈧按刑法第41條第1項前項關於易科罰金之折算標準業經修正
，且罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定亦於95年5月17日刪除，並自同年7月1日起施行，有關易科罰金之折算標準，由舊法規定以銀元100元以上300元以下折算1日，修正為以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，因屬科刑規範事項之變更，自有比較新舊法之問題，經新舊法比較之結果，舊法規定之折算標準對於被告亦無不利，自應依前開刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之法律，而依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
㈨按刑法第38條關於沒收之規定，亦同於95年7月1日修正施行
，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭比較新舊法結果，既適用舊刑法相關規定，有關沒收之規定，自應適用舊刑法第38條規定宣告沒收。扣案鎖匙1支，係供竊取ARJ-982號機車之用，為供犯罪所用之物，且係被告庚○○所有，業據其供承在卷，基於共同正犯負共同責任原理，上開扣案物品，應依舊刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
㈩末查，被告庚○○另於95年5月至7月間，攜帶兇器至基隆市
各工地竊取電線得手後賣予不知情之收購廢五金者，所涉竊盜犯行，經本院於95年11月3日，以95年度易字第382號判處罪刑在案，雖被告為前開竊盜犯行之時間與本件竊盜犯行時間緊接，惟二者行為態樣、竊取客體不同，且被告於本案竊車係為代步之用、另案竊取電線係為變賣取財花用，二者犯意不同，尚難認為基於概括犯意，本院自得就被告庚○○本件犯行再為審理，附此敘明。
參、不另為不受理諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告庚○○於95年6月28日9時許，在基隆市○○區○○路○○○號住處內，竊取其父辛○○所有吊在客廳放置在長褲口袋皮夾內之新台幣（下同）900元得手供己花用，嗣經辛○○於發現後報警處理，因認被告此部分之行為，亦涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238條第1項定有明文。又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，同法第303條第3款亦定有明文。
三、經查，告訴人辛○○告訴被告庚○○此部分之竊盜犯行，公訴人認被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，而告訴人辛○○與被告係父子關係，為直系血親之竊盜，依同法第324條第1項規定，須告訴乃論；茲據告訴人辛○○於本院95年11月20日審理時，當庭具狀撤回告訴，有撤回告訴狀附卷可稽，此部分竊盜犯行，既經告訴人辛○○撤回告訴，依前揭條文規定，原應諭知不受理之判決，惟本件竊行發生後，新法業已刪除連續犯之規定，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第八次刑事庭會議決議五之4參照）。依上述論述，公訴人認此部分與前述論罪之竊盜部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分之原則，就此起訴部分，爰不另為不受理判決之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第25條第2項，修正前刑法第320條第1項、第3項、第56條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月4日
刑事第二庭審判長法官王敏慧
法官劉桂金法官陳伯厚以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國95年12月5日
書記官明祖斌附錄論罪法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。