裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1322號刑事判決
裁判日期：民國94年12月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1322號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1676號中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2240號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因涉犯偽造有價證券、麻醉藥品管理條例等案件，經分別判處有期徒刑3年4月、7月確定，由台灣高等法院以86年度聲字第451號裁定應執行有期徒刑3年6月，於民國87年2月20日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間內另因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑8月、10月確定，並經裁定應執行有期徒刑1年5月，前開假釋並經撤銷，執行殘刑，再於91年5月17日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為91年6月1日），嗣因假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論。
二、甲○○另因施用毒品案件，前經本院87年度毒聲字第3478號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第26248號為不起訴處分確定。又於87年間再因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第1183號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，，經以88年度毒聲字第1987號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以88年度毒聲字第5363號裁定停止戒治付保護管束，，至89年3月18日保護管束期滿執行完畢，因接續執行前開有期徒刑，乃於91年5月17日因假釋出監而釋放。然於92年間再因施用毒品，由法院另以92年度毒聲字第2878號裁定令入戒治處所施以強制戒治，然因毒品危害防制條例前於92年
7月9日修正公布，並自公布後6個月（即自93年1月9日起）施行，修正後已刪除原條例第23條第2項關於三犯施用第一、二級毒品者，應送強制戒治之規定，乃於93年1月9日釋放而視同執行完畢。詎其猶不知悛悔，竟分別基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，自前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，於93年11月23日19時30分回溯24小時內某時許（不含警力拘束期間），在不詳地點、以不詳方式，非法施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於同日18時20分許，在高雄市○○區○○○路與中華三路交叉口為警查獲，並經其同意後採尿送驗，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之被告甲○○固坦承於93年11月23日19時30分許為警查獲後，前往高雄市政府警察局新興分局製作筆錄，並同意採集尿液送驗等事實。惟矢口否認有本件施用毒品犯行。辯稱；伊對尿液檢驗結果有疑問，懷疑尿液並非伊所排放或尿瓶不乾淨；伊以往雖曾多次施用甲基安非他命經法院判刑確定，但從未施用過海洛因云云。惟查：
㈠按尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素之影響，如檢體簽收
、處理、分析、文件處理及各檢體驗單位所訂定之CUTOFFVA
LUE（或閾值）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUTOFFVALUE即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUTOFFVALUE，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC/MS（氣體層析質譜儀分析法），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同，其精密度依次為GC/MS優於GC優於TOXI-LAB，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院83年6月14日函覆台灣高雄地方法院83年5月9日高仁刑公股字第9680號函可資參照。而所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retensiontime），利用滯留時間來判定是何種物質；「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，復有行政院退輔會榮民總醫院83年3月1日函覆澎湖地方法院（83）北總內字第185號函堪以佐證。又尿液內所含毒品成分之檢出，與其投與量、個人體質及檢驗儀器之精密度等有關。經查有關文獻資料，甲基安非他命經口服投與後，約有百分之70於24小時內自尿液中排出，海洛因經注射投與後，迅速水解成6-monoacetylmorphine，轉變成嗎啡，再循嗎啡之代謝途徑排出體外，約有百分之80於24小時內自尿液排出，因此採尿化驗應以投與後24小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（82）藥檢壹字第8225268號函可查，亦為本院歷來審理施用毒品案件職務上已知悉之事項。本件被告於前述時間為警採集之尿液，經高雄市立凱旋醫院先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，分別呈現嗎啡與甲基安非他命之毒品陽性反應，有該院93年12月10日濫用藥物尿液檢驗報告、及高市警局新興分局煙毒尿液送驗登記代碼對照簿各1件在卷可稽。（見原審卷第60、61頁）揆諸前揭說明，在排除偽陽性反應產生可能之情形下，堪認被告於93年11月23日19時30分回溯24小時內某時許，確有施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命各1次。
㈡被告雖迭以前詞置辯，然本件係經被告同意後方始採尿送驗
，其於採尿前即由員警提供乾淨空瓶並親自檢查，俟確認無誤後，始由員警陪同前往廁所採集尿液，採尿後並由被告親自捺印封存，包括瓶蓋與瓶身，最少5處，員警亦有告知代碼編號為Ａ1031，且被告於採尿過程中均未抗辯採集尿液過程或有不當等情，業經證人即承辦員警 曾宏龍 、 宋奎維 到庭證述綦詳（見原審卷第95、98頁），且為被告所不否認；再者，前開凱旋醫院尿液檢驗報告，其上所載委驗單位為「高雄市政府警察局新興分局」、檢體編號同為「Ａ1031」，要與尿液送驗登記代碼對照簿與被告警詢筆錄內之記載相符，足見本件送驗之尿液確係被告所親自排放無訛。至被告雖辯稱伊以往曾多次施用甲基安非他命經判刑確定，但從未施用過海洛因云云，核屬臨訟卸責之詞，尚難憑採。
㈢被告甲○○另因施用毒品案件，前經本院87年度毒聲字第34
78號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第26248號為不起訴處分確定。又於87年間再因施用毒品案件，經本院88年度毒聲字第1183號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，經以88年度毒聲字第1987號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣以88年度毒聲字第5363號裁定停止戒治付保護管束，至89年3月18日保護管束期滿執行完畢，因接續執行前開有期徒刑，乃於91年5月17日因假釋出監而釋放。然於92年間再因施用毒品，由法院另以92年度毒聲字第2878號裁定令入戒治處所施以強制戒治，然因毒品危害防制條例前於92年
7月9日修正公布，並自公布後6個月（即自93年1月9日起）施行，修正後已刪除原條例第23條第2項關於三犯施用第一、二級毒品者，應送強制戒治之規定，乃於93年1月9日釋放而視同執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份附卷可參（見本院卷第12-20頁），足認被告確於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪。綜此，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級與第二級毒品，不得持有、施用及販賣。核被告甲○○所為，分別係違反毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、及同條第2項施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命後，進而為施用，此持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。甲○○前因涉犯偽造有價證券、麻醉藥品管理條例等案件，經分別判處有期徒刑3年4月、7月確定，由台灣高等法院以86年度聲字第451號裁定應執行有期徒刑3年6月，於民國87年2月20日縮短刑期假釋出監，惟於假釋期間內另因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判處有期徒刑8月、10月確定，並經裁定應執行刑有期徒刑1年5月，前開假釋並經撤銷，執行殘刑，再於91年5月17日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為91年6月1日），嗣因假釋期滿未經撤銷而以執行完畢論，此有前開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。原判決因而引用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、刑法第11條前段、第47條、第51條第5款等規定（原判決於據上論結欄贅引毒品危害防制條例第18條第
1項前段，併此指明），並審酌被告前因施用毒品案件，屢經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，竟再為本件施用毒品犯行，足見其惡習已深，且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，確屬可議；且犯罪後更飾詞否認犯行、難見悔意，惟施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低等一切情狀，判決被告施用第一級毒品，處有期徒刑1年2月；又施用第二級毒品，處有期徒刑1年。應執行有期徒刑2年。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國94年12月22日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李淑惠法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國94年12月22日
書記官翁心欣附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。