裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上易字第1282號刑事判決
裁判日期：民國91年12月25日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上易字第一二八二號Ｇ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告丙○○右上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣台南地方法院九十一年度易字第一一八八號中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第八０四五號、九十一年度偵字第八五七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略稱：被告丙○○與同案被告乙○○（經原審判處拘役五十日確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國（下同）九十一年八月一日下午四時許，在台南縣○○鄉○○路○○○號「全球獎遊藝場」內，見甲○○所有之「三星牌」行動電話放置於電腦桌上，趁甲○○暫離座位之際，由被告丙○○在旁把風，乙○○下手竊取甲○○所有之「三星牌」行動電話，因認被告丙○○共同涉有刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。而認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以之為裁判基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；茍積極之證據不足以為被告事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字八一六號、四十年臺上字八六號、七十六年臺上字四九八六號判例意旨參照）。末查，刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡行為之分擔為要件，若於他人之犯罪，既無聯絡之意思，又無分擔實施之行為，即不得以共犯論（最高法院十八年上字第六七三號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉有竊取上開行動電話罪嫌，無非係以被告丙○○及乙○○於檢察官偵訊時坦承不諱，核與被害人甲○○指訴情節相符，並有贓物領據一紙在卷可佐為其主要論據。
四、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭。惟被告丙○○於原審審理時堅詞否認有於右揭時地與乙○○竊取行動電話之犯行，辯稱：伊並未與乙○○共同竊取行動電話，係乙○○於竊得行動電話後，找伊一起變賣行動電話等語。
五、經查：本件所應審究者，乃被告丙○○與同案被告乙○○就竊取行動電話部分是否有犯意聯絡及行為分擔？茲查，被告丙○○於原審審理時供稱：「（問：乙○○偷手機時，你有無在旁把風？）沒有」等語（詳原審九十一年九月二十三日審判筆錄），核與乙○○於原審審理中供述：「我偷手機時，丙○○不知情」、「（問：你要偷手機的時候，有無告訴丙○○？）沒有。是我偷完之後，我才告訴丙○○」等語（詳前開審判筆錄）情節相符。嗣乙○○於本院審理中供陳：「我去偷的，之後找他一起去變賣」、又稱：「我去偷時，他不知道，他那時在另一邊打電玩，他沒有看到」等語。雖被告丙○○及乙○○於檢察官偵訊時均供稱：二人一起竊取手機等語，然被告丙○○就此辯稱：「我在檢察官偵訊時，以為我把手機拿去變賣，就是一起偷，所以才承認」等語（詳原審九十一年九月二十三日審判筆錄），而被告丙○○確有與乙○○攜帶上開行動電話變賣之行為，是被告丙○○辯稱其不解法律之構成要件內容，誤以為該等行為即為刑法竊盜罪之構成要件行為，亦極有可能。是被告二人於檢察官偵訊時坦承共同竊取行動電話乙節是否屬實，即有可疑。且觀諸被告丙○○警察訊問時係供稱：「因為我是在撞球部，被害人在網咖店內，是乙○○主動至撞球部找我，說要去變賣行動電話，我也未詢問該行動電話從何而來」等語（詳警卷），被告乙○○於警訊中亦供述：「我是於九十一年八月一日下午四時許在台南縣○○鄉○○路○○○號金球獎遊藝場內，見有人打電腦上網玩遊戲，離開後遺留在電腦桌上，我見沒人來找這支行動電話，我就將行動電話拿在右手上在店內坐了一會，我想這支行動電話的主人可能已經離去，也不知道手機沒拿，我就叫店內與我一起上網咖的朋友雙俊南與我一同離去」等語（詳警卷），渠等二人均僅言及乙○○竊得行動電話後偕同被告丙○○一起變賣，而未言及二人共同竊取行動電話。綜合上情觀之，應認被告二人於警訊及原審審理時所述為真。則被告丙○○事前就乙○○竊取行動電話之犯行既不知情，且亦未有把風之動作，實難認被告丙○○就乙○○竊取行動電話之行為有犯意之聯絡及行為之分擔，不能逕以被告丙○○與乙○○共同前往變賣行動電話，即推認其就竊盜部分犯行有犯意聯絡及行為分擔。此外，復查無其他積極證據證明被告丙○○確有公訴人所指之竊取行動電話之犯行，因此原審以不能證明被告此部分犯罪而諭知此部分無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，就原審已詳細說明之論據，任意指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
六、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官莊俊華法官林勝木右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳秋賢中華民國九十一年十二月二十六日