裁判字號：臺灣新竹地方法院107年訴字第53號刑事判決
裁判日期：民國107年04月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決107年度訴字第53號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告孫德恩指定辯護人陳詩文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（106年度偵字第12318、12393號），本院判決如下︰
主文孫德恩共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案之門號0000000000號SAMSUNG行動電話（內含SIM卡壹張）壹支沒收。
事實
一、孫德恩為 張世輝 （所涉販賣、共同販賣第二級毒品罪業經本院106年度訴字第808號判決應執行有期徒刑4年5月確定）之友，經常與張世輝為伴，並由張世輝提供吃喝花費，亦明知張世輝違法販賣第二級毒品甲基安非他命予他人。於民國106年10月1日17時26分許， 葉柏鋒 撥打張世輝所持用之0000000000號行動電話欲購買第二級毒品甲基安非他命時，因張世輝尚在休息而未接聽，孫德恩見狀接聽後，得知葉柏鋒欲購買毒品，竟基於與張世輝共同販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於該日17時54分許通話後，將張世輝放置於車上之2.3克（含袋重）第二級毒品甲基安非他命，在新竹市○○路○○○號7-11超商前，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣予葉柏鋒，得款並交付張世輝。嗣為警依本院法官核發通訊監察書對張世輝執行通訊監察後查獲上情，並於106年12月5日11時許，在孫德恩住所拘提到案。
二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合前4條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4）之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案檢察官、被告孫德恩及其辯護人，於本院言詞辯論終結前，對卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見、同意有證據能力（見本院107年度訴字第53號卷《下稱本院卷》第45頁、第67至68頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，經本院審酌該等證據之形成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為本案認定事實之依據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，有證據能力。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時（見新竹地檢署106年度偵字第12318號卷《下稱106偵12
318卷》第2至3頁、第36至37頁，本院卷第44至45頁、第69頁）均坦承不諱，核與證人葉柏鋒（見106偵12318卷第
9至10頁、第53頁反面至第54頁）、張世輝（見106偵1231
8卷第39頁反面至第40頁）於警詢及偵查中證述相符，且有共犯張世輝持用行動電話門號0000000000號與證人葉柏鋒通話之通訊監察譯文（見106偵12318卷第21頁）在卷可稽，是被告上開出於任意性之自白，核與事實相符，應可採信。
二、被告就共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分，主觀上有營利之意圖：
（一）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
（二）查被告前有因施用毒品而遭送觀察勒戒之前案紀錄，自應知悉販賣毒品係違法行為，且被告與證人 葉柏峰 間並無任何特殊親誼，依一般經驗法則，販賣毒品係屬重罪，茍無利得，衡情應無鋌而走險、甘冒持有毒品遭查獲移送法辦之極大風險，無償為他人調借或代購甚至親送至交易處所之理。又被告先於警詢時供稱：我跟共犯張世輝在一起的生活開銷都是共犯張世輝支付，我所施用之安非他命也是共犯張世輝提供等語（見106偵12318卷第3頁反面），於偵查中亦供稱：我的生活費都是共犯張世輝給的，幾乎都是販賣毒品所得等語（見106偵12318卷第36頁反面至第37頁），於本院準備程序中復供稱：我將共犯張世輝放置於車上2.3克（含袋重）之甲基安非他命販售給葉柏鋒所得之5,000元拿給共犯張世輝，該次共犯張世輝有請我吃飯，那一陣子我都跟共犯張世輝一起，我們日常生活所需都是共犯張世輝出的等語（見本院卷第45頁），足徵被告為本次共同販賣第二級毒品犯行後，共犯張世輝即會無償提供其日常生活吃用所需，顯見被告確有從中獲利，堪認被告主觀上確係基於營利之意圖而為上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命行為無訛。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
（二）被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣之行為，該持有毒品之低度行為應為販賣毒品之高度行為吸收，不另論罪。
（三）被告就上開犯行，與共犯張世輝間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）刑之減輕事由：
１、毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定：被告上開犯行，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪（見106偵12318卷第2頁反面至第3頁、第36頁反面至第37頁，本院卷第44頁、第69頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，依法應減輕其刑。
２、本案無刑法第59條規定之適用：被告及其辯護人雖主張其已自白犯罪，且毒品數量不多、犯行僅1次，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。然被告所犯上開犯行，為政府嚴加查緝之重大犯罪，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為取得購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾，又被告就其所為本案犯行，均本於其自由意志，明知係違法行為而猶為之，且查無有何特殊之原因或環境客觀上足以引起一般人同情之情節，故就被告本案犯行，顯無適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑之餘地，是被告及其辯護人之主張，殊無足採。
３、本案無緩刑規定之適用：辯護人雖另為被告請求為緩刑宣告之諭知，惟查，被告於本案判決前之106年7月30日、31日因持有逾量第二級毒品甲基安非他命及轉讓偽藥等犯行，經本院以106年度竹簡字第1278號判決分別判處有期徒刑6月、4月，並就得易科罰金部分，以1,000元折算1日確定等情，已不符合刑法第74條第1項第1、2款規定得宣告緩刑之法定要件，自無從就被告所犯本案為緩刑之諭知，附此敘明。
（五）爰審酌被告正值壯盛之年，不思努力進取，明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶販賣甲基安非他命牟利，助長毒品之流通，敗壞社會治安，戕害自己及施用者之身心甚鉅，所生危害非輕；然考量被告所為之毒品交易，對象單一、交易之毒品數量僅1次，金額亦非高，並衡以被告於案發時生活所需仰賴共犯張世輝，再參酌被告自始坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自述其高職畢業之智識程度、現從事土方工程、與父親同住、未婚無子女、經濟狀況勉持等情（見本院卷第69頁），暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、本次犯行所交付毒品之數量、獲利多寡等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
（一）查被告就上開事實欄一所示之未扣案販賣毒品所得5,000元，業據被告於本院審理時供稱：我收到的5,000元全部交給共犯張世輝，他沒有分我錢等語（見本院卷第69頁），而共犯張世輝於另案亦自承：我沒有分錢給孫德恩等語（見本院卷第80頁），足認本案之未扣案販賣毒品所得係被告張世輝獨有，而未朋分他人，且無證據證明被告有獲取該未扣案之犯罪所得，自無庸對其宣告犯罪所得沒收。
（二）又被告於案發時所持以與證人葉柏峰聯繫而使用之門號0000000000號SAMSUNG行動電話（內含SIM卡1張）1支，係供被告為本案共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行聯絡所用，有被告與證人葉柏峰通話之通訊監察譯文（見10
6偵12318卷第21頁）在卷可佐，雖該行動電話係共犯張世輝所有且業經扣案（本院106年度院保字第803號），然既係供被告共犯本案所用之物，不論屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國107年4月18日
刑事第五庭審判長法官賴淑敏
法官林涵雯法官蔡玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年4月18日
書記官李念純附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。