裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第98號民事判決
裁判日期：民國97年08月05日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第98號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人戊○○
甲○○庚○○被告丁○○
乙○○兼上二人共同訴訟代理人己○○上當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國97年
7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告乙○○、己○○與丁○○間於民國九十六年三月三十日就坐落高雄市○○區○○段十小段一○二九之一二地號土地，以及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號所為擔保債權逾新臺幣壹佰捌拾萬元部分之抵押權設定行為之法律關係不存在。
被告丁○○應將上開不動產於民國九十六年三月二十一日所為抵押權登記中擔保債權逾新臺幣壹佰捌拾萬元部分登記塗銷。
確認被告乙○○、己○○與丁○○間於民國九十六年四月二日就坐落高雄市○○區○○段十小段一○二九之一二地號土地，以及其上建物即門牌號碼高雄市○○區○○街○○號所為信託行為之法律關係不存在。
被告丁○○應將上開不動產於民國九十六年四月十一日所為之信託登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告之法定代理人原為丙○○，嗣於審理中變更為辛○○，此有公司基本資料查詢1份為證（見本院卷㈡第34頁），茲辛○○於民國97年7月22日聲明承受訴訟（見本院卷㈡第46頁），核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：訴外人良安消防工程有限公司（下稱良安公司）於94年7月15日，邀同被告乙○○與己○○為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）250萬元，詎良安公司自96年1月15日起即未繳付本息，尚欠本金1,253,648元及按法定利率5%計算之遲延利息未償還，嗣起訴後，兩造於96年10月11日同意以己○○在原告之定期存單50萬元抵償，迄今尚積欠本息772,776元未償還。而原告欲對乙○○、己○○之財產實施假扣押，並查封其等所有坐落高雄市○○區○○段十小段1029之12地號土地，以及門牌號碼高雄市○○區○○街○○號建物（下稱系爭不動產），始發現其等與被告丁○○基於通謀虛偽之意思表示，將系爭不動產於96年3月21日設定第三順位抵押權登記予丁○○，並於96年4月11日將系爭不動產信託登記至丁○○名下。被告上開行為之目的在於脫免執行，侵害原告之債權，而屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，應屬無效，原告自得代位行使乙○○、己○○對丁○○之所有物妨害除去請求權，請求丁○○將系爭不動產之抵押權設定登記、信託登記，均予以塗銷。如認上開抵押權設定及信託行為並非通謀虛偽意思表示而有效，則因並無任何事證可證明該抵押權設定有對價關係，原告自得依民法第244條第1項規定請求撤銷之。再被告間所為之信託行為，縱屬有效，因乙○○與己○○並無其他較具價值之財產，故被告所為之前開行為，顯然有害於原告之債權，爰依信託法第6條第1項規定，請求撤銷被告間之信託行為及移轉所有權之物權行為，並代位乙○○、己○○請求丁○○依民法第114條第2項準用第113條規定，塗銷系爭不動產之信託登記。為此，爰依民法第242條、同法第767條所有物妨害除去請求權、同法第244條第1項撤銷詐害債權行為、信託法第6條第1項撤銷詐害債權之信託行為、民法第114條第2項準用同法第113條規定等法律關係，求為判決：㈠先位聲明：⑴確認被告間於96年3月20日及96年4月2日就系爭不動產所為之抵押權設定行為及信託行為之法律關係不存在。⑵丁○○應將系爭不動產於96年3月21日及96年4月11日所為之抵押權設定登記與信託登記塗銷。㈡備位聲明：⑴被告間於96年3月20日及96年4月2日就系爭不動產所為之抵押權設定行為及信託行為，均應予撤銷。⑵丁○○應將系爭不動產於96年3月21日及96年4月11日所為之抵押權設定登記及信託登記塗銷。
三、被告則以：因乙○○、己○○共同向丁○○借款330萬元，用以支應良安公司及全冠科技工程有限公司（下稱全冠公司）積欠他人款項及其他相關開銷。丁○○為保障其債權，乃要求乙○○、己○○提供擔保，乙○○與己○○因而於96年
3月21日將系爭不動產設定第三順位抵押權予丁○○。而系爭不動產於96年4月間信託予丁○○後，丁○○除提供系爭不動產供乙○○、己○○一家居住使用外，更將不動產之一樓出租他人供辦公室使用，而對系爭不動產為管理，被告間就系爭不動產所為之抵押權設定及信託行為，均非基於虛偽意思表示，自屬有效。況且，系爭不動產已設有第一、二順位之抵押權，所擔保之抵押債務約1000萬元，系爭不動產事實上已無任何殘值可言，只因丁○○為己○○之胞兄，始同意借款週轉。足見被告間為上開行為之際，乙○○及己○○已無任何積極財產存在，故被告間所為上開設定抵押權及信行為，並無害及原告債權之情事，本件原告之訴，自無理由。並求為判決：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第226至228頁、本院卷㈡第43頁）：
㈠良安公司於94年7月15日，邀同乙○○與己○○為連帶保證
人，向原告借款250萬元。良安公司就該借款自96年1月15日起即未繳付本息，尚欠本金1,253,648元及按法定利率5%計算之遲延利息未償還，嗣起訴後，兩造於96年10月11日同意以 陳玉婉 在原告之定期存單50萬元抵償，迄今尚積欠本息772,776元未償還。
㈡乙○○與己○○共有系爭不動產，各應有部分為1/2。乙○
○、己○○除系爭不動產外，已無其他任何財產可供清償對原告之債務。
㈢乙○○與己○○於93年10月21日將系爭不動產設定第一順位
之最高限額抵押權予復華商業銀行股份有限公司（已更名為元大商業銀行，下稱元大銀行），擔保最高限額6,160,000元之債權，而乙○○與己○○迄至96年09月26日止，積欠元大銀行之債務金額為5,026,545元。而乙○○與己○○以系爭不動產向元大銀行設定抵押借款時，元大銀行對系爭不動產之鑑估總值為6,814,038元。
㈣乙○○與己○○於94年7月14日將系爭不動產設定第二順位
之最高限額抵押權予寶華商業銀行股份有限公司（下稱寶華銀行），擔保最高限額360萬元之債權，而迄至96年8月27日止，乙○○與己○○尚積欠寶華銀行之債務金額為1,491,
099元。㈤乙○○、己○○於96年3月20日將系爭不動產設定抵押權予
丁○○，擔保債權金額250萬元，該抵押權設定並於同月21日完成登記。
㈥乙○○、己○○於96年4月2日將系爭不動產申請信託登記為丁○○所有，並於96年4月11日完成登記。
㈦丁○○於96年3月1日存入80萬元至良安公司設於第一商業
銀行帳戶，其中語音轉存108,500元至該公司之支存帳戶，693,000元則匯至全冠公司之帳戶。
㈧丁○○於96年3月5日存入100萬元至良安公司之帳戶後，
經以取款憑條領取659,524元加計現金40,030元存入訴外人即 謝界紳 、 謝界巡 、 林倍如 、交暉電子工業股份有限公司（現稱交暉公司）、全冠公司帳戶。另經提領現金25萬元，以及以取款憑條提領10萬元加現金50,030元匯至全冠公司之帳戶。
㈨謝界紳、謝界巡、林倍如均係受僱於良安公司之員工，而交暉公司則與良安公司有消防器材買賣之業務往來。
五、本件兩造之爭點在於：㈠被告間就系爭不動產所為抵押權設定及信託行為，是否均係基於通謀虛偽意思表示而無效？㈡被告間就系爭不動產所為之抵押權設定及信託行為，是否有害及原告之債權，而得聲請撤銷？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠被告間就系爭不動產所為抵押權設定及信託行為，是否均係
基於通謀虛偽意思表示而無效？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第27
7條前段亦定有明文。而「上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任」，最高法院27年上字第2622號著有判例可資參照，是法律行為成立後，主張係因表意人與相對人通謀而為之虛偽意思表示，其行為應屬無效者，應由主張無效之當事人負舉證之責。
⒉經查：丁○○曾於96年3月1日存入80萬元至良安公司設於
第一商業銀行帳戶，其中語音轉存108,500元至該公司之支存帳戶，693,000元匯至全冠公司之帳戶。丁○○另於96年
3月5日存入100萬元至良安公司之帳戶後，經以取款憑條領取659,524元加計現金40,030元存入全冠公司、受僱於良安公司員工謝界紳、謝界巡、林倍如，以及與良安公司有業務往來之交暉公司帳戶。另提領現金25萬元，再以取款憑條領取10萬元加現金50,030元匯至全冠公司之帳戶等節，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第180頁、第228頁），並有第一商業銀行97年2月22日函檢附資金流向資料附卷可參（見本院卷㈠第151至163頁）。又乙○○與己○○為夫妻關係，而丁○○則為己○○之胞兄，良安公司與全冠公司乃由乙○○與己○○所經營，此亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第42至43頁），且有公司登記資料查詢表2份在卷可查（見本院卷㈠第232至233頁），因丁○○與乙○○、己○○有親戚關係，良安公司與全冠公司又為乙○○與己○○所經營之事業，則丁○○基於親情而同意借貸共180萬元款項予乙○○、己○○，以供其2人支應公司開銷所必要之費用，自難認有違常情。而觀諸丁○○借貸180萬元款項之流程，確係用以支應良安公司所簽發之支票，公司員工之薪資，以及支付交易往來廠商之貨款，堪認乙○○、己○○抗辯曾向丁○○借貸180萬元部分一節，信屬真實。準此以言，丁○○為擔保其借貸債權之清償，而要求乙○○與己○○將系爭不動產設定第三順位抵押權予其，乃保障自身權益所必要，則乙○○與己○○依丁○○之要求而將系爭不動產設定第三順位抵押權予丁○○，尚難認係基於通謀虛偽意思表示所致。
⒊原告雖以丁○○係將前開180萬元匯至良安公司帳戶，而非
直接匯至乙○○、己○○之帳戶，且係供良安公司與全冠公司之開銷，難認係乙○○與己○○向丁○○之借款，且良安公司於96年1月15日未依約繳納本息後，乙○○與己○○隨即於同年3月21日設定第三順位抵押權予丁○○，顯係規避執行為由，主張系爭不動產之第三順位抵押權乃被告間之通謀虛偽意思表示。然丁○○並未參與良安公司與全冠公司之經營，此亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡第43頁），是丁○○與良安公司、全冠公司之間，並無任何利害關係，則丁○○若非因乙○○、己○○出面向其借款，其自無可能匯款至良安公司帳戶。且乙○○與己○○向丁○○借款之目的，既然在於解決其等所經營之公司債務問題，則其等向丁○○借款時，要求丁○○直接將款項匯至良安公司之帳戶，以免輾轉匯款而耗費不必要之金錢與勞力支出，並無逾越常情之處，要無據此認為係良安公司向丁○○借款，而非乙○○與己○○向丁○○借款。另乙○○與己○○於96年3月21日將系爭不動產設定第三順位抵押權予丁○○，係在丁○○於96年
3月1日及同月5日匯款之後，距離良安公司自96年1月15日拒付本息時，相隔已2個月之久，尚難認乙○○與己○○係為脫免執行，而通謀虛偽設定抵押權。此外，原告就被告間係基於通謀虛偽意思表示而設定抵押權一節，並未能舉證以實其說，則參照前揭說明，自難單以乙○○、己○○將系爭不動產設定第三順位抵押權予丁○○，即認係基於通謀虛偽意思表示而無效。
⒋被告雖抗辯除前開180萬元外，乙○○、己○○尚向丁○○
借貸150萬元，用以償還對訴外人 莊明華 之債務等語，並提出本票、收據、支付命令各1份為證（見本院卷㈠第50頁、第182頁、第231頁）。惟查：乙○○與己○○係於96年3月21日將系爭不動產設定250萬元之第三順位抵押權予陳建昌，已如前述，倘若被告抗辯丁○○曾於96年3月13日交付該150萬元款項（見本院卷㈠第177頁），係屬真實，則設定第三順位抵押權之前，丁○○借貸之款項即已達330萬元，自無可能僅設定低於330萬元之抵押權。被告雖提出本院核發之支付命令1紙，用以證明乙○○、己○○確有積欠莊明華150萬元，然依該支付命令之記載，金額僅60萬元（見本院卷㈠第231頁），顯與被告提出之收據150萬元（見本院卷㈠第182頁），有相當之差距。況且，依收據上之記載，乙○○已於96年3月13日交付150萬元予莊明華，用以償還債務，則莊明華應無於收受乙○○交付之150萬元後，再於96年4月1間聲請本院核發支付命令之理。故被告所提之前開字據，其內容之真實性，即堪質疑。至於被告提出乙○○簽發面額150萬元之本票1紙，因簽發本票之原因甚多，乙○○簽發本票，可能係出於贈與、買賣或其他原因，並不足以證明乙○○係向丁○○借貸，始簽發本票，從而，該本票亦不足為被告有利之認定。此外，本院於97年6月10日言詞辯論期日詢問丁○○提出提領150萬元之相關證明，經丁○○表示將於同月20日提出，惟迄至97年7月22日言詞辯論終結止，丁○○均未提出任何資料，以資佐證，此有本院97年6月10日、同年7月1日言詞辯論筆錄各1份在卷可佐（見本院卷㈠第285頁、本院卷㈡第14頁），則被告就有關乙○○、己○○曾向丁○○借貸150萬元部分之積極事實，既然無法舉證，自難認丁○○除借貸前開180萬元予乙○○、己○○外，尚曾借貸150萬元予乙○○、己○○。
⒌另查：丁○○係因其取得系爭不動產之抵押權，係屬第三順
位，為保障其自身權益，始要求乙○○、己○○將系爭不動產信託移轉予其，供作借款之擔保，如日後乙○○、己○○償還借款，丁○○即負有將系爭不動產返還予乙○○、己○○之義務，否則，系爭不動產即屬丁○○所有，而系爭不動產，現今仍供乙○○、己○○一家人居住使用等節，業經被告自承在卷（見本院卷㈠第46頁反面、第178頁），是乙○○、己○○將系爭不動產信託移轉予丁○○所有，真意並非在於委託丁○○管理或處分系爭不動產，而僅係供作債權之擔保，難認有成立信託契約之真意。從而，原告主張被告間於96年4月2日就系爭不動產所為之信託行為，因通謀虛偽意思表示而無效，自堪採信。因虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，固應適用關於該項法律行為之規定，惟是否隱藏他項法律行為，須由當事人予以主張，法院始得加以審究（最高法院85年度臺上字第2114號判決參照），由於兩造對於被告間就系爭不動產虛偽成立信託行為，是否隱藏他項法律行為，諸如讓與擔保等行為，並未主張，依上開說明，本院自不得予以斟酌、審究。
⒍丁○○雖提出辦公室租賃合約書1份（見本院卷㈡第7至8
頁），用以證明系爭不動產之部分，已出租他人充作辦公室使用，而有管理系爭不動產。惟依丁○○提出之辦公室租賃合約書之記載（見本院卷㈡第6至8頁），丁○○係於96年
7月1日即將系爭不動產之房屋1樓出租他人使用，則原告於96年8月2日提起本件訴訟時（見本院卷㈠第3至6頁），被告理應知悉出租之事實存在。惟本院於97年3月25日言詞辯論期日，詢問己○○有關系爭不動產現供何人使用，丁○○對系爭不動產有何管理行為時，己○○仍陳稱：系爭不動產現供其與乙○○一家人使用，系爭不動產信託移轉予丁○○，係為供借款之擔保等語（見本院卷㈠第178頁），倘若系爭不動產確早已出租，己○○自無可能刻意隱瞞出租之事實，而表示係為供丁○○之擔保，則將系爭不動產信託登記在丁○○，是丁○○提出之前開辦公室租賃合約書，應係事後臨訟製作，要無可採。
⒎綜上所述，丁○○借款予乙○○與己○○之金額，雖僅180
萬元，而非330萬元，惟180萬元之數目非小，丁○○為擔保其債權，而要求乙○○與己○○將系爭不動產設定抵押權，乙○○與己○○因而將系爭不動產設定第三順位抵押權予丁○○，在擔保債權金額180萬元之範圍內，固難認係基於通謀虛偽意思表示所致。惟被告間就系爭不動產設定第三順位抵押權中擔保債權金額超出180萬元部分，則因違反抵押權之從屬性而無效，故原告先位聲明有關請求確認被告間就系爭不動產所為逾擔保債權180萬元部分之抵押權設定行為之法律關係不存在，以及請求丁○○將系爭不動產於96年3月21日所為抵押權設定登記中擔保債權額逾180萬元部分之登記塗銷，洵屬有據，應予准許。至於被告間就系爭不動產設定第三順位抵押權，在擔保債權金額180萬元範圍內，則屬有效存在，原告請求確認此部分之抵押權設定行為之法律關係不存在，以及請求丁○○塗銷此部分之抵押權設定登記，容有未合，應予駁回。另乙○○與己○○就系爭不動產所為之信託行為，並將系爭不動產信託移轉登記與丁○○，係為擔保丁○○之債權目的，而非在於委託丁○○管理或處分系爭不動產，足認被告間並無成立信託行為之真意，而乙○○與己○○亦無將系爭不動產信託予丁○○管理之意思，故原告主張被告間之信託行為，係基於通謀虛偽意思表示，應屬有據，其請求確認被告間就系爭不動產所為之信託行為法律關係不存在，以及丁○○應將系爭不動產於96年4月11日所為之信託登記塗銷，自有理由，亦應准許。
㈡被告間就系爭不動產所為之抵押權設定及信託行為，是否有
害及原告之債權，而得聲請撤銷？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項、第2項分別定有明文。又「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第24
4條第1項之規定以撤銷之」，最高法院51年臺上字第3528號著有判例可資參照。是債務人向他人借款之同時，約定設定抵押權供作擔保，債務人並於取得款項後，設定抵押權予他人，參照前揭說明，此抵押權設定行為乃有償行為，即無民法第244條第1項之適用，而應適用同條第2項，即僅於該他人於行為時，明知債務人設定抵押權之行為有害其他債權人為限，始得主張予以撤銷。
⒉經查：被告間就系爭不動產設定擔保債權額逾180萬元部分
之抵押權，因違反從屬性而無效，已如前述，自不生害及原告之債權而應予撤銷之問題。至於被告間就系爭不動產設定擔保債權在180萬元範圍內部分，因丁○○係先後於96年3月1日及同月5日各交付80萬元及100萬元，合計借貸180萬元款項予乙○○、己○○，亦如前述，而被告係於96年3月20日至地政機關辦理抵押權設定登記，此有土地登記申請書1份在卷可佐（見本院卷㈠第67至70頁），因抵押權基於從屬性，必須有擔保之債權存在，始得成立，而乙○○、己○○借款與設定抵押權之時間均為96年3月間，原告對於被告主張借款當時即已約定設定抵押供作擔保等語，於言詞辯論終結前，均未以言詞或提出書狀爭執，則參照前揭說明，乙○○、己○○將系爭不動產設定抵押權予丁○○，係屬有償行為，自無民法第244條第1項之適用，原告主張代位行使民法第244條第1項之撤銷權，即無可採。此外，丁○○雖與乙○○與己○○具有親戚關係，惟究屬彼此各自獨立之權利義務主體，且現代社會多元，個人生活關係愈趨複雜，親如夫妻之間，尚未必能掌握彼此之財務關係，如無特別情事，他人實無從得知自己之外之人之債務狀況，故單憑丁○○與乙○○、己○○具有親戚關係一事，並無法推論丁○○知悉乙○○、己○○對外積欠債務之狀況。況且，原告借款之對象為良安公司，並非乙○○與己○○，乙○○與己○○乃良安公司向原告借款之連帶保證人，縱認丁○○與乙○○、己○○關係親密，而應對乙○○、己○○之財務狀況，有所瞭解，亦難期待其能知悉乙○○、己○○之所有保證債務。此外，原告就丁○○於系爭不動產設定第三順位抵押權時，明知有損害於原告之權利一節，未為任何之舉證，自難認丁○○於設定抵押權時，知悉設定抵押權之行為將損害原告之權利。從而，原告主張依民法第244條第1項請求撤銷被告間就系爭不動產設定擔保債權額在180萬元以內之第三順位抵押權之行為，即難認有據。則原告以被告間之抵押權設定行為撤銷為前提，而請求丁○○塗銷系爭不動產於96年3月21日所為擔保債權額在180萬元以內之抵押權設定登記部分，亦失所據，而無理由。
⒊次查：原告對被告間就系爭不動產所為之信託行為部分，先
位聲明係主張被告間之信託行為，係屬通謀虛偽意思表示而無效，因而確認被告間就系爭不動產所為信託行為之法律關係不存在，並代位行使乙○○、己○○對丁○○之所有物妨害除去請求權，請求丁○○將系爭不動產之信託登記塗銷。備位聲明始以被告間就系爭不動產之信託行為，有害及原告之債權，而請求依信託法第6條第1項為撤銷，並依民法第
114條第2項準用同法第113條規定，請求丁○○將系爭動產之信託登記塗銷。此有民事起訴狀、本院97年3月25日、同年5月6日言詞辯論筆錄各1份附卷可憑（見本院卷㈠第
3至6頁、第171至175頁、第222至223頁）。而被告間並無設定信託行為之真意，被告間就系爭不動產所為之信託行為，乃基於通謀虛偽意思表示所致，故原告請求確認被告間就系爭不動產所為之信託行為法律關係不存在，以及丁○○應將系爭不動產於96年4月11日所為之信託登記塗銷，為有理由，業經本院認定如前。因訴之預備合併，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為裁判。如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。準此以言，原告就被告間之信託行為所提起之預備合併，既經本院認定其先位聲明為有理由，則有關原告備位聲明部分即被告間就系爭不動產所為之信託行為，是否有損害於原告之債權，而得聲請撤銷之爭執，即無庸論斷，附此敘明。
六、綜上所述，原告依民法第242條、第767條之法律關係，請求確認被告間於96年3月20日就系爭不動產所為擔保債權逾
180萬元之抵押權設定行為及被告間於96年4月2日就系爭不動產所為之信託行為等法律關係均不存在，暨丁○○應將系爭不動產於96年3月21日就系爭不動產所為抵押權設定登記逾擔保債權180萬元部分登記，以及系爭不動產於96年4月11日所為之信託登記，均予塗銷部分，均有理由，應予准許。其逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年8月5日
民事第四庭法官高增泓上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年8月5日
書記官王芷鈴