裁判字號：臺灣臺中地方法院90年簡上字第275號民事判決
裁判日期：民國91年05月24日
裁判案由：給付價金
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度簡上字第二七五號
上訴人丁○○
戊○○共同法定代理人乙○○被上訴人甲○○複代理人丙○○右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年五月十六日本院台中簡易庭九十年度中簡更字第二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回或發回台灣台中地方法院台中簡易庭。
二、陳述：
（一）按民事訴訟法第一百三十八條規定之寄存送達，限於不能依同法第一百三十六條及第一百三十七條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所’事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。
又依同法第一百三十八條之規定為寄存送達，除須將一送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須制作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達，最高法院六十四年度台抗字第四八一號著有判例。本件經上訴人向鈞院調原審卷宗，發見（民國）九十年三月二十六日及九十年五月二日言詞辯論期日通知書，均寄存於宜蘭縣警察局羅東分局成功派出所，而該派出所不但未送達給上訴人，且未依民事訴訟法第一百三十八條規定制作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人之住居所、事務所或營業所門首，俾上訴人知悉寄存之事實，前往領取，依上開判例意旨，自難謂係合法送達。原審於未經合法送達上訴人，即逕依被上訴人一造辯論而為判決，其程序即有重大遐疵，應廢棄原判決，發回台中簡易庭，以保障上訴人之審級利益。
（二）本件兩造於八十八年九月四日在訴外人 高玉純 土地代書事務所簽訂不動產買賣契約書，賣賣價金為新台幣（下同）六百三十五萬元，依約定八十八年九月四日簽約時，被上訴人應付簽約金四十萬元，稅單核發三日內給付十五萬元。經查土地增值稅及契稅繳款通知書於八十八年九月十四日即已核發下來，被上訴人依約應於三日內給付完稅款，惟被上訴人未依上開約定繳納，已違約在先，經上訴人委託 游琦俊 律師發函通知被上訴人出面協調，否則依約沒收已付價款，惟被上訴人仍不願依約履行，因之上訴人自得以違約論，沒收被上訴人之上開買賣價金。
（三）被上訴人不願依約繳納土地增值稅及契稅，致遲遲無法過戶，因上訴人之利息負擔過重，被上訴人遲不辦理過戶及承擔貸款或還清貸款，致系爭不動產於八十八年十二月十日遭貸款銀行寶島商業銀行聲請鈞院民事執行處查封拍賣，終以三百九十萬元拍定，使上訴人損失二百四十五萬元，上開損失全因被上訴人未依約履行債務所造成，此部分損失，上訴人主張抵銷。
三、證據：提出買賣契約書一份、契稅及土地增值稅單各一件、律師函一件、查封函一件、分配表一份（以上均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）詳觀原審寄送九十年三月二十六日及同年五月二日言詞辯論期日通知書之送達證書之記載，「寄存於警察派出所」一欄已有勾記，且送達證書上亦有送達郵局之日戳及宜蘭縣警察局羅東分局成功派出所之印文，顯見上開通知書已為合法送達，上訴人片面指稱未受送達，不足採信。
（二）按「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」、「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。」、「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」最高法院三十九年度台上字第一○五三號、最高法院十八年度上字第一七二七號及最高法院十九年度上字第二八號著有判例。經查關於系爭不動產買賣價金之支付，買賣契約書第二條之鉛印文字雖為「第三期完稅款：稅單核下三日內給付」，惟於上開鉛印文字下，雙方另以手寫「約８８．９．２０」等文字，蓋因交易慣例上稅單核發之日實際上無法具體確定，為避免雙方對買賣進行有停滯不前之不確定感，是以簽訂契約時另行註記「約８８．９．２０」，即給付第三期款之大概日期，而第三期款實際之給付期日，係於稅單核發之後由代書通知買賣雙方再行約定之，上述事實，有承辦系爭房屋買賣之代書高玉純於九十一年三月七日鈞院審理時所為證言「稅單在九二一前幾天下來。我領了稅單有立即通知兩造繳納稅款，稅單是我去領的。約的時間是賣方跟我講的，剛好約在九二一地震那時候。」、「原來約定稅單下來三日後買方要付十五萬元，但實際上是稅單下來，我再約兩方來履行義務，後來賣方約我們在金伯納餐廳由買方付十五萬元，是在地震前一星期約的時間。」足資為證。據上可知，關於系爭房屋買賣當事人雙方權利義務之履行，雙方約定之真意係證人高玉純代書於稅單核發後隨即依約通知兩造並約定給付完稅款十五萬元之時間，雙方最後敲定之時間係依上訴人之意願，訂於八十八年九月二十一日進行給付十五萬元完稅款之程序，蓋因當日發生九二一集集大地震，致兩造之約定無法按期履行，此係肇因於不可抗力因素，並非被上訴人故意不為給付違約不買，上訴人所言云云，與事實不符，自無可採。詳關係爭買賣契約手寫註記部分之約定及證人高玉純之證言，徵諸上開最高法院判例意旨，上訴人所稱稅單核發後三日內被上訴人未給付完稅款係為違約云云，有違於兩造約定之真意，實不足採。
（三）次按民法第三百七十三條規定「買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔」；又系爭不動產買賣契約第七條第二項約定「本買賣標的物未點交前，如有被人侵占使用或天災地變及其他不可抗力之事故毀損滅失，乙方（即上訴人）應負責排除或修復完整，不應使甲方遭受損害，俾使甲方完整取得」。準此，買賣標的物未交付與買受人之前，若發生毀損滅失之情事，依上開民法規定及雙方約定，此一毀損滅失之不利益係由出賣人即上訴人承受，上訴人並負有排除或修復之義務。證人高玉純到庭證稱「系爭房屋大樓是貼黃標，地下室跟樓梯間龜裂比較嚴重」、「房子本身還是有毀損的情形」、「因買方須辦貸款，銀行方面說明需要等到黃標除去掉後才會撥款，…買方要求等到房子黃標除去後再完稅，但賣方有所保留，後來一直沒有辦法就繳稅問題達成協議」。可知九二一地震之威力驚人，系爭買賣之房屋亦難逃一劫，主建物及大樓之共用部分均有毀壞之情形，揆諸上開規定及約定，系爭房屋因地震所生之毀損係發生於交付與買受人即被上訴人之前，是以上開不利益及修復義務係由上訴人承受並負擔之。而被上訴人曾發函向上訴人表示，於上訴人履行毀損修復義務時即為第三期完稅款之支付，惟上訴人就此始終不置可否，未予被上訴人明確回應，是以系爭不動產買賣契約之履行及第三期完稅款之繳交，發生無法繼續之情事，此乃肇因於上訴人契約義務不履行之違約行為，與被上訴人無涉，從而被上訴人於原審以起訴狀作為解除系爭房屋買賣契約之意思表示，確屬有據，上訴人曲解事實空言指摘被上訴人違約在先云云，係與事實不符，實不足採。
（四）系爭不動產於八十八年十二月十六日遭鈞院以八八年執未字第二五三六○號函請台中市中興地政事務所辦理查封登記在案，並於八十九年八月二十五日由鈞院民事執行處拍賣與訴外人，顯見上訴人確定不能履行交付買賣標的及辦理所有權移轉登記之給付義務，被上訴人依法解除系爭房屋買賣契約，自屬有據，是以被上訴人依民法第二百五十九條第二款規定請求上訴人返還被上訴人給付之四十萬元，依法有據，原審法院所認，並無任何違誤之處。
（五）詳閱鈞院八十八年執未字第二五三六○號強制執行事件卷宗，可知被上訴人早於八十八年八月二十五即有遲延繳息之行為，換言之，因上訴人未按期繳息，始會導致系爭買賣標的發生強制執行拍賣之情事，此係上訴人一方行為所致，與系爭買賣契約兩造權利義務之履行毫無關係，上訴人空言指摘被上訴人未履行契約致其發生損害云云，主張抵銷損失，於法無據，係無理由，自應駁回。
三、證據：援用原審之立證方法，並聲請訊問證人高玉純。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度執字第二五三六０號強制執行事件卷宗。理由
一、按民事訴訟法第四百五十一條第一項固規定第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，為維持審級制度之必要，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。惟第一審之訴訟程序有重大之瑕疵時，應否廢棄原判決將該事件發回原法院，民事訴訟法第四百四十八條第一項係賦與第二審法院以自由裁量之職權，並非必須廢棄原判決將該事件發回原法院，最高法院二十年上字第五一六號、二十八年度上字第一七四０號判例可資參照。經查上訴人之戶籍設於宜蘭縣○○鎮○○路○○巷○○號三樓，此有上訴人戶籍謄本附於原審卷可稽。而上訴人 自承渠 等一直居住於該址，足見，上訴人並未變更其實際住所，原審依上開戶籍地址寄送九十年三月二十六日及九十年五月二日言詞辯論期日通知書，而送達人雖將上通知書寄存於宜蘭縣警察局羅東分局成功派出所，然未依民事訴訟法第一百三十八條規定制作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人之住居所、事務所或營業所門首，此有送達證書二紙可按，使上訴人無法知悉寄存之事實，前往領取，上開警察機關亦未將通知書送達上訴人，依最高法院六十四年度台抗字第四八一號判例意旨，其送達自非合於民事訴訟法第一百三十八條之規定，自難謂已有合法送達。上訴人因而未到場，原審即依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，其程序自有瑕疵。上訴人雖據此為上訴理由，然其等於本院審理中已就本案為辯論，且本院就此部分瑕疵向上訴人發問，上訴人陳稱同意由本院自為判決。參諸最高法院四十五年度台上字第一三九四號判例謂：「第一審法院依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，其程序縱有瑕疵，但上訴人已經到場辯論，則原法院未就第一審訴訟程序有無瑕疵一點予以調查，而就實體上予以審判，尚無不合」。又同院五十七年度台上字第五號判決謂：「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院固得據以廢棄原判決，但應以因維持審級制度認為必要而必須將該事件發回原法院者為限，倘第二審法院不為發回之決定，而係就該事件自為裁判，即應依民事訴訟法第一百九十九條第二項之規定，由審判長就其瑕疵向當事人發問或曉諭，令其為必要之聲明以補足之，不得再以第一審之訴訟程序有重大瑕疵，廢棄原判決」等語。本院認本件尚無維持審級制度之必要，即無庸廢棄原判決，發回原法院，而可自為判決，上訴人請求廢棄原判決，發回第一審法院即本院台中簡易庭，尚難准許，應駁回之，附此敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張伊於八十八年九月四日與上訴人簽訂房地買賣契約書，約定上訴人將其等所有坐落台中市○○區○○段第二七四地號土地、地目建、面積二一六二．九一平方公尺，權利範圍各一０００二分之七三，暨坐落該土地上第七二四建號之建物（門牌號碼：台中市○○區○○路八九之五號七樓）、權利範圍各二分之一，地下室停車位第六五四建號、權利範圍各一０二分之一及上開二建物之共同使用部分為七四八建號（上開房地，以下稱系爭不動產）出賣予被上訴人，價金為六百三十五萬元，其中第一期簽約款四十萬元已在八十八年九月四日，由被上訴人簽發即期支票交付上訴人，並已兌領完畢。然上訴人迄未履行交付系爭不動產及辦理所有權移轉登記之給付義務，嗣於八十八年十二月十六日系爭房地遭法院查封在案，旋於八十九年八月二十五日由本院民事執行處拍賣予訴外人 張明富 ，至此，上訴人已確定不能履行交付系爭房地及辦理所有權移轉登記之義務，且係可歸責於上訴人之給付不能，被上訴人自得以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示通知，又系爭不動產買賣契約既經解除，上訴人依民法第二百五十九條之規定，自應負回復原狀之義務，爰訴請上訴人給付四十萬元及遲延利息。
三、上訴人則以依買賣契約之約定，被上訴人應於稅單核發三日內給付十五萬元。而土地增值稅及契稅繳款通知書於八十八年九月十四日即已核發下來，被上訴人依約應於三日內給付完稅款，惟被上訴人未依上開約定繳納，已違約在先，經上訴人委託游琦俊律師發函通知被上訴人出面協調，否則依約沒收已付價款，惟被上訴人仍不願依約履行，因之上訴人自得以違約論，沒收被上訴人之上開買賣價金。又被上訴人不願依約繳納土地增值稅及契稅，致遲遲無法過戶，因上訴人之利息負擔過重，被上訴人遲不辦理過戶及承擔貸款或還清貸款，致系爭不動產於八十八年十二月十日遭貸款銀行寶島商業銀行聲請鈞院民事執行處查封拍賣，終以三百九十萬元拍定，使上訴人損失二百四十五萬元，上開損失全因被上訴人未依約履行債務所造成，此部分損失，上訴人主張抵銷云云為辯。
四、查本件被上訴人於右揭時間向上訴人以價金六百三十五萬元購買系爭不動產，被上訴人並同時給付一部價金四十萬元，嗣於八十八年十二月十六日系爭不動產經實施強制執行，予以查封，並於八十九年八月二十五日執行拍賣，由訴外人張明富拍定等情，為兩造所不爭執，復據被上訴人提出買賣契約書、支票、土地及建物登記謄本為證，復經本院依職權調取八十八年度執字第二五三六０號執行卷宗，核閱屬實，應堪信為真實。是本件應審究者，即系爭不動產經本院執行處實施強制執行，而拍賣予他人，致上訴人確定不能為給付，究可歸責於上訴人否？
五、按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；而買受人有交付約定價金及受領標的物之義務，分別為民法第三百四十八條第一項、第三百六十七條所明定。本件上訴人既為系爭不動產之出賣人自負有移轉該不動產所有權及將其交付於買受人即被上訴人之義務，而被上訴人有交付價金之義務。兩造所負上開義務，具對價關係，自有同法第二百六十四條規定之適用。又查系爭不動產買賣契約書第七條關於房地點交第二項約定本買賣標的物未點交前，如有被人侵占使用或天災及其他不可抗力之事故毀損滅失，乙方（即上訴人）應負責排除或修復完整，不應使甲方（即被上訴人）遭受損害，俾使甲方完整取得，此有被上訴人提出之系爭不動產買賣契約書附於原審卷可稽，此即危險負擔之約定，由此可知，出賣人即上訴人負有交付無瑕疵之物之義務。而民法第三百五十四條有關物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用。但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正時，應解為買受人得拒絕給付相當之價金，以免往後之法律關係趨於複雜，損及買受人之權益（最高法院八十三年度台上字第六三五號判決可資參照）。依本件買賣契約書第二條固載明第三期完稅款（應係第二期價金）：稅單核下三日內給付（約８８．９．２０）新台幣壹拾伍萬元正，此有上開契約書可按，然證人即承辦本件買賣之土地代書高玉純到庭證稱：「稅單在九二一前幾天下來。我領了稅單有立即通知兩造繳納稅款，稅單是我去領的。約的時間是賣方跟我講的，剛好約在九二一地震那時候。」、「原來約定稅單下來三日後買方要付十五萬元，但實際上是稅單下來，我再約兩方來履行義務，後來賣方約我們在金伯納餐廳由買方付十五萬元，是在地震前一星期約的時間。」等語，其第二期價金之給付，似非在稅單核發後三日內，而係於稅單核發後，由兩造另行約定給付時間，依證人高玉純之證言，亦可知兩造原約定於八十八年九月二十一日給付十五萬元，因九二一大地震而無法履行。次查，系爭不動產因八十八年九月二十一日發生地震而受有毀損之事實，為兩造所不爭執，並經證人高玉純結證屬實。而上訴人依約既負有修繕以交付無瑕疵之不動產之義務，被上訴人亦函催上訴人修繕系爭不動產之毀損，俟其修繕完畢，即給付第二期價金十五萬元，有被上訴人提出催告之存證信函附於原審卷宗可參，上訴人卻未即依約履行修繕義務，參諸上開說明，被上訴人自得拒絕給付該第二期價款，則無論第二期價款十五萬元係約定稅單核發後三日內，或稅單核下後由兩造另約定於八十八年九月二十一日給付，被上訴人均無遲延給付之責任。準此，上訴人辯稱依買賣契約之約定，被上訴人應於稅單核發三日內給付十五萬元。而土地增值稅及契稅繳款通知書於八十八年九月十四日即已核發下來，被上訴人依約應於三日內給付完稅款，惟被上訴人未依上開約定繳納，已違約在先，經上訴人委託游琦俊律師發函通知被上訴人出面協調，否則依約沒收已付價款，惟被上訴人仍不願依約履行，因之上訴人自得以違約論，沒收被上訴人之上開買賣價金云云，即非有據，顯不足採。
六、又依卷附之本件買賣契約書第六條第二款約定「有關買賣時，發生之土地增值稅歸乙方（即上訴人）負擔，而契稅（公）監證費歸甲方負擔，‧‧‧」。可知，土地增值稅由出賣人即上訴人負擔，契稅由買受人即被上訴人負擔。參諸前述說明，上訴人既有交付無瑕疵之物之義務，則系爭不動產因九二一地震受有毀損，於上訴人完成修繕前，被上訴人應亦得拒絕受領，其因而未交付其應負擔之契稅，亦無遲延責任可言。再者，系爭不動產於點交前之危險由上訴人負擔，上訴人自應盡其己力，以維護系爭不動產之產權，俾能依債務本旨履行其債務，是縱使被上訴人未給付第二期款並完納契稅，上訴人亦應自行設法清償其就系爭不動產向銀行借貸金錢所積欠之利息及違約金，以避免貸款銀行實行抵押權，而陷於給付不能之情形。況被上訴人於本件買賣契約訂立時即八十八年九月四日已交付部分價金四十萬元予上訴人，而上訴人係自八十八年五月二十五日起未繳利息、違約金，訴外人即貸款銀行寶島商業銀行股份有限公司（以下稱寶島銀行）係於八十八年十二月間向本院執行處聲請強制執行，此業經本院調取八十八年度執字第二五三六０號強制執行卷宗核閱屬實，是核計上開期間，上訴人積欠之利息、違約金尚不及四十萬元（依該強制執行卷內所附分配表之記載，自八十八年八月二十五日起至八十九年八月二十四日止之利息為五十萬五千八百三十二元，其每月利息約為四萬二千一百五十三元，同期間之違約金合計為六萬七千一百六十八元，其每月違約金額約五千五百九十七元，茲自八十八年五月二十五日算至寶島銀行聲請強制執行即八十八年十二月間之利息為４２１５３ｘ８＝３３７２２４，違約金為５５９７ｘ８＝４４７７６，二項金額合計為：３３７２２４＋４４７７６＝３８２０００），上訴人應有能力清償其債務，竟未為之，致系爭不動產為訴外人寶島銀行實行抵押權，聲請本院執行拍賣，而發生給付不能之情形，顯可歸責於上訴人，而與被上訴人無關。上訴人縱因此受有損害，亦不得請求被上訴人請求賠償。是上訴人辯稱被上訴人不願依約繳納土地增值稅及契稅，致遲遲無法過戶，因上訴人之利息負擔過重，被上訴人遲不辦理過戶及承擔貸款或還清貸款，致系爭不動產於八十八年十二月十日遭貸款銀行寶島商業銀行聲請鈞院民事執行處查封拍賣，終以三百九十萬元拍定，使上訴人損失二百四十五萬元，上開損失全因被上訴人未依約履行債務所造成，此部分損失，上訴人主張抵銷云云，亦非可取。
七、綜上所述，系爭不動產經本院執行拍賣予他人，致上訴人陷於給付不能，實應歸責於上訴人。則被上訴人依民法第二百五十六條之規定解除契約，於法並無不合。又依同法第二百五十九條規定，契約經解除者，當事人雙方回復原狀之義務。從而，被上訴人依該規定請求上訴人返還其給付之價金四十萬元及法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審據此判決被上訴人勝訴，並依其聲請為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，顯無理由，應駁回之。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十四日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官王銘~B法官劉長宜~B法官許文碩右為正本係照原本作成不得上訴。
中華民國九十一年五月二十八日~B法院書記官