裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院99年上訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國99年04月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決99年度上訴字第23號上訴人即被告乙○○指定辯護人 蔡文欽 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院98年度訴字第493號中華民國98年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第4593號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之安非他命壹包沒收並銷燬之。販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、乙○○明知安非他命為毒品危害防制條例規定之第二級毒品，不能非法販賣、持有，竟基於意圖販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，由甲○○於民國98年9月5日12時54分許至同日18時41分許，接續以其所有0000000000號行動電話與乙○○所有0000000000號行動電話聯繫購買安非他命之金額、交易地點後，乙○○即於同日19時許在花蓮縣花蓮市自強夜市前喬登檳榔攤附近，以新臺幣（下同）2000元價格，販賣安非他命3小包予甲○○。嗣經警監聽甲○○之行動電話而意外查悉上情，並於同年10月6日14時50分許持搜索票，至乙○○位於花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○弄○○號住處搜索，當場扣得其所有上開行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），安非他命1包（毛重0.7公克）、酒精燈1個、安非他命吸食器1組、分裝袋1包、分裝杓1支、行動電話一支（內含門號0000000000之SIM卡）等物。
二、案經海岸巡防署巡防總局東部地區巡防局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，被告乙○○及其辯護人均否認證人甲○○於警詢所為證詞之證據能力，而證人甲○○已於檢察官偵查及原審審理時到庭具結後證述，其證述即可引為證據資料，是證人甲○○於警詢中之證述，因屬審判外之陳述，且已非證明犯罪事實存否所必要，應認無證據能力。
二、被告及辯護人對於本案合法監聽取得之通訊監察譯文內容均不爭執，且本件通訊監察譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，並無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力，合先陳明。
三、被告於本院審理中原聲請傳喚證人甲○○以證明被告交付安非他命，並非基於營利之意圖，嗣因被告已經坦承犯行，遂捨棄傳喚，本院亦認無再予傳喚之必要，先此敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告於本院審理中坦承犯行，而於原審承認交付安非他命給甲○○之事實，惟否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：甲○○是伊朋友的弟弟，當天是甲○○拜託伊請他吃安非他命，伊有拒絕好幾次，後來甲○○說受不了了，伊才請甲○○吃，並沒有收到錢云云。而被告與本院審理中之自白，核與下列事證相符：
（一）證人甲○○於原審審理時一開始均迴護被告，對於電話內容，先證稱：當時是談啤酒的事情，後又稱當天係麻煩被告拿毒品，但被告不是親自交付安非他命，將錢交一名伊不認識的人，被告當時也在場云云（見原審卷第74頁）。
但在詰問過程中，又證稱並不知道被告有施用安非他命，所以也不會由被告免費提供安非他命(原審卷第78頁)。嗣後原審審判長提示被告在羈押庭中已經承認親自交付安非他命之後，甲○○改稱：「是被告親自把毒品交給我的」、「而且是被告親自跟我一手交錢一手交貨」等語（見原審卷第78頁）。而被告於羈押庭中坦承確實有親自交付安非他命給甲○○(原審卷頁9)，則甲○○在原審審理中迴護被告之詞，否認收受安非他命並不可採，應以甲○○在原審證稱被告一手交錢一手交貨之證詞為可採。既然甲○○證稱被告當時一手交錢，一手交貨，此行為自屬販賣無誤。
（二）依據卷附之通訊監察譯文內容，證人甲○○於98年9月5日12時29分54秒先發一通簡訊給被告，央求被告提供安非他命，並表示到晚上6時領錢後再找被告等語。同日12時54分許又打電話給被告，內容為：「被告：你說晚上去你家喔。甲○○：嘿啊。被告：那不然你朋友有需要，再打給我。甲○○：那你現在那邊怎樣？被告：我這邊都差不多，昨天那樣，你就不要。吼！這種東西哪有一定的，都是剛好而已。甲○○：我是看你方不方便而已。被告：現在不方便啦，我現在這邊剩一點而已。都等大家領錢再出去啊，昨天要那個，你又不要，不要就算了。…」等語，可知證人甲○○先傳簡訊要被告請吃安非他命，後來又打電話為同樣要求時，均遭被告拒絕，被告並稱等領錢再說，嗣證人甲○○於同日18時24分許打電話給被告，內容為：
「被告：怎樣？我在外面。甲○○：朋友找你，二人份。被告：好，了解，那你等我。…」（見警卷第12頁），而該密語「二人份」即是指「2千元」之意，業據證人甲○○於原審審理時證稱無訛（見原審卷第75頁)。足見證人甲○○於晚上6時24分許打電話給被告，要向被告購買2千元之安非他命時，被告隨即答應，並無任何推託之意，顯見被告當時確實是與甲○○談妥買賣安非他命。
（三）此外，尚在被告位於花蓮縣○○鄉○○○街○○巷○弄○○號之住處查獲之上開行動電話一支（內含門號0000000000之SIM卡），安非他命1包（毛重0.7公克）等物為證。
（四）販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行，或毒品交易之價格、數量俱臻明確以外，委難查得其情。惟不論販賣之人究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，然營利之不法意圖，則無不同。證人甲○○僅係被告朋友的弟弟，可見其等並非至親好友，然被告卻肯甘冒風險，將安非他命出售予證人甲○○，由此推之，應係有利可圖所致，自可認定被告確實有從中獲利，其主觀上有營利之意圖，要屬無疑。是本件事證明確，被告販賣第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至起訴書認被告係與一名不詳姓名年籍之成年男子共同販賣安非他命予甲○○，無非係以證人甲○○於偵訊時之證述為據，然此為被告所否認，且證人甲○○於原審審理時業已明確證稱：當天係是被告親自把毒品交給伊，並一手交錢一手交貨等語，已如前述，且參以卷附之通訊監察譯文內容，亦無該名不詳姓名年籍之成年男子共同參與販毒之跡證，自難僅憑證人甲○○於偵訊時之不實證述，遽認該名不詳姓名年籍之成年男子有與被告共同販賣安非他命之犯行，是起訴書上開所認，容有誤會，併此敘明。又被告本此犯行僅販賣一次安非他命，所得金額僅2,000元，情節輕微，而從通訊監察聲請書記載觀之，本案是因為秘密證人舉發綽號冰淇淋之甲○○有販賣安非他命，經製作筆錄後，隨即聲請監聽甲000000000000號行動電話，發現甲○○又變更使用0000000000、0000000000號，且基地台位置完全相同，懷疑甲○○確實有販賣安非他命，因而聲請監聽，有聲請書附卷可證（本院卷第77頁），顯見監聽之犯嫌是甲○○，而不是被告。更且被告犯後，於99年1月8日向警局指證曾經向陳以舜購買一次安非他命，向 黃祥瑞 購買安非他命三次、向叢旭輝購買安非他命一次，有筆錄為證（本院卷第52頁以下），配合警方指證毒品銷售管道，有助阻斷毒品散佈，雖然承辦之花蓮縣警察局吉安分局覆函稱該案尚在通訊監察中，並未有查獲正犯或共犯之事證（本院卷第51頁），但被告顯有悔改之意，本院認為被告本案犯罪情節符合刑法第59條之規定，自應減輕其刑。爰審酌被告前有施用毒品之犯行經法院裁定送觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行非佳，本案犯罪情節尚屬輕微，暨其犯後已經坦白承認等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、被告販賣第二級毒品所得2000元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供販毒所用之物，亦應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於扣案之安非他命一包既屬違禁物，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另外在被告住處查獲之行動電話一支（內含門號0000000000號SIM卡1張）並非供本案犯罪所用之物，自無法沒收，附此敘明。
四、原審判決論處被告罪刑，固屬無誤，但未及審酌被告犯後坦承犯行，並指出其毒品來源，使警察機關獲得線索進行追查等情，而未能適用刑法第59條之規定減輕其刑，且主文諭知沒收被告所有之含門號0000000000號SIM卡之行動電話，理由誤載門號為0000000000，即有違誤。被告上訴請減輕其刑，即有理由，應由本院撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國99年4月2日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官劉雪惠法官賴淳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月2日
書記官吳璧娟