臺灣高雄地方法院98年度訴字第1176號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1176號刑事判決

裁判日期：民國98年11月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1176號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○
（另案於國防部臺南軍事監獄執行中）（法扶）選任辯護人 郭家駿 律師被告庚○○
（另案於臺東監獄東成分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第27681號、98年度偵字第13809號），本院判決如下：
主文己○○共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣案第一級毒品海洛因伍包（淨重拾玖點伍陸公克）沒收銷燬之；扣案之包裝袋伍只、磅秤貳台、封口機壹台、空夾鏈袋肆包又捌只，均沒收。共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與庚○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
庚○○共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌年陸月。
扣案第一級毒品海洛因伍包（淨重拾玖點伍陸公克）沒收銷燬之；扣案之包裝袋伍只、磅秤貳台、封口機壹台、空夾鏈袋肆包又捌只，均沒收。共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與己○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
又犯轉讓第一級毒品罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑拾月。
應執行有期徒刑拾年陸月。扣案第一級毒品海洛因伍包（淨重拾玖點伍陸公克）沒收銷燬之；扣案之包裝袋伍只、磅秤貳台、封口機壹台、空夾鏈袋肆包又捌只，均沒收。共同販賣第一級毒品所得新臺幣伍佰元與己○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
己○○、庚○○其他被訴部分無罪。
事實
一、己○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用傾向而於92年5月16日釋放，並經該院為不付審理之裁定；復因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑7月，嗣因減刑為有期徒刑3月15日，於96年7月15日執行完畢。庚○○前於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度毒聲字第1990號裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經檢察官為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第1589號判處有期徒刑6月確定，於97年4月18日執行完畢。詎己○○、庚○○仍不知悔改，與真實姓名年籍不詳綽號「財仔」之成年男子，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，於97年6月間某日，因戊○○撥打「財仔」0000000000號之行動電話表示欲購買新台幣（下同）500元之海洛因後，「財仔」隨即以不詳之方式聯絡己○○，由己○○交付數量不詳、售價500元之海洛因1包與庚○○，再由庚○○出面在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭交付戊○○上開海洛因1包，並取得500元之價金。
二、庚○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法轉讓，另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於97年6月間某日，在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號住處轉讓數量不詳（價值500元）之海洛因1包與戊○○1次。復於97年6月間某日及某日，先後在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭轉讓數量不詳（價值500元）之海洛因各1包與戊○○各1次（合計2次）。
三、嗣己○○於97年9月24日14時30分，在高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之96號6樓之6為警查獲，並扣得海洛因5包（淨重
19.56公克）、磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包又8只，始悉上情。
四、案經高雄市政府警察局乙○分局移送及檢察官自動檢舉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案下列所引用之供述及非供述證據，業經本院依法踐行調查證據程序，公訴人、被告均不爭執各該證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、訊據被告庚○○對於上開事實，坦承不諱（見本院訴字卷第38頁、第76頁、第158頁、第165頁至第166頁）。而被告己○○則矢口否認有何販賣海洛因之行為，辯稱：並無販賣毒品，查獲之海洛因係供伊自己施用云云。
三、被告庚○○部分：上開犯罪事實，業據被告庚○○於本院審理中坦承不諱（見本院訴字卷第38頁、76頁、第158頁、第
165頁至第166頁），核與證人戊○○於本院審理時之證述相符（見本院訴字卷第76頁背面至第78頁背面），並有高雄市政府警察局乙○分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣得海洛因5包、磅秤2台、封口機1台、空夾鍊袋4包又
8只）各1份（見警二卷第18頁至第22頁）、高雄市政府警察局乙○分局97年9月24日執行搜索現場相片4張（見警二卷第24頁至第25頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室97年11月10日調科壹字第09723042180號鑑定書1份載稱：上開扣案海洛因5包均含海洛因成份等語（見偵二卷第13頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年8月4日檢驗報告3紙載稱：扣案之黑色電子秤檢驗結果呈海洛因陽性反應等語（見審訴卷第43頁至第45頁）、「財仔」所使用之行動電話門號0000000000與被告庚○○所使用之行動電話門號0000000000之電話通聯紀錄（見偵一卷第73頁至第88頁）可稽，足認被告庚○○自白與事實相符，被告庚○○犯行，洵堪認定，應依法論科。至公訴意旨雖略以：上開事實二（即被告庚○○轉讓第一級毒品海洛因與戊○○共3次）部分，係被告庚○○販賣第一級毒品海洛因與戊○○3次云云。惟查：證人戊○○固曾於97年10月18日警詢時證稱：伊確定庚○○、甲○○2人曾出面拿海洛因賣伊，伊撥打0000000000號電話連絡交易後，庚○○或甲○○其中1人即往約定地點販售海洛因給伊，每次均500元，庚○○出面交易4次（見偵一卷第
101頁至第102頁）；於97年10月8日偵查中證稱：「至於庚○○、甲○○分別拿海洛因給我的次數，我記不清楚。（問：警詢時稱庚○○出面與你交易海洛因約4次，甲○○則出面交易過約6次，所述是否屬實？）是，屬實，我確定。所以我撥打該門號購買海洛因次數是10幾次才對，只是由該
2人送海洛因給我的次數約10次。…庚○○拿海洛因給我時，大多約在港埔海邊之涼亭附近…」云云（見偵一卷第107頁）；於本院97年度訴字第1761號案件審理中證述：伊於97年6月間向「財仔」購買500元海洛因，約10次，出面交付毒品有2人，其中1、2次交易地點在林園鄉的巨蛋超商，但不記得是何人交付毒品，其餘交易地點在林園鄉港嘴村海邊附近涼亭，由庚○○出面交易云云（見本院97年度訴字第1761號卷第100頁至第104頁），惟核其所述，對於其與被告庚○○交易之次數，尚無法確定，且所謂之交易係指買賣、贈與或其他交易型態，亦非欠明確。就此，證人戊○○於本院審理時明確證稱：伊97年6月間曾向被告庚○○拿4次數量不詳、售價500元之海洛因各1包，其中在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號住處拿1次、在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭拿3次，只有其中在涼亭拿1次有付500元給被告庚○○，其餘3次皆係由被告庚○○免費贈送等語（見本院訴字卷第76頁背面至第78頁背面）。綜上，證人戊○○於警、偵訊中及97年度訴字第1761號案件審理中之證述，並非明確，不能據以為佐證被告庚○○自白之證據，而其於本院審理時之證述，則明確證述上開買賣及轉讓海洛因事實之次數及地點，是其於本院審理時之證述，自屬可採，並足為佐證被告庚○○自白之依據。公訴意旨認被告庚○○上開轉讓海洛因與戊○○3次係涉犯販賣第一級毒品3罪云云，尚有誤會。
四、被告己○○部分：訊據被告己○○固坦承於97年9月24日14時30分，在高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之96號6樓之6為警查獲，並扣得海洛因5包（淨重19.56公克）、磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包又8只之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因之行為（見本院審訴卷第82頁、訴字卷第119頁背面），辯稱：伊並非「財仔」，亦不認識「財仔」，且無使用上開0000000000號之行動電話，至查獲之海洛因及磅秤、封口機、空夾鏈袋等物，均係供伊自己施用，並無販賣毒品之行為云云。經查：
（一）戊○○於97年6月間，撥打「財仔」0000000000號之行動電話表示欲購買500元之海洛因後，「財仔」即以不詳之方式聯絡己○○，己○○再交付數量不詳、售價500元之海洛因1包與庚○○，由庚○○出面在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭交付戊○○上開海洛因1包，並取得500元之價金之事實，業據證人戊○○於本院審理時證稱：伊97年
6月間曾向被告庚○○拿4次數量不詳、售價500元之海洛因各1包，其中在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭拿1次有付500元給被告庚○○，伊拿毒品都是撥打「財仔」行動電話0000000000，接聽電話者有數人，但伊只認識被告庚○○1人等語（見本院訴字卷第76頁背面至第78頁背面）；共同被告即證人庚○○於本院審理時證稱：被告己○○會先將毒品分裝好後交付給伊，伊於接獲被告己○○通知伊至何處與買家買賣後，即出面買賣毒品並收錢，伊有與戊○○買賣1次等語（見本院訴字卷第38頁背面至第40頁正面）明確，並有行動電話門號0000000000與0000000000之電話通聯紀錄（見偵一卷第73頁至第88頁）可稽。且警方於97年9月24日14時30分，在高雄縣鳥松鄉松埔北巷2之96號6樓之6為扣得被告己○○所持有之海洛因5包（淨重19.56公克）、磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包又8只之事實，為被告己○○所坦承（見本院審訴卷第82頁、訴字卷第119頁背面），並有上開高雄市政府警察局乙○分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警二卷第18頁至第22頁）、高雄市政府警察局乙○分局97年9月24日執行搜索現場相片4張（見警二卷第24頁至第25頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（見偵二卷第13頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3紙（見審訴卷第43頁至第45頁）可證。而上開扣案之海洛因數量不少，且同時扣得磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包又8只等物，而其中扣案之黑色電子秤檢驗結果又呈海洛因陽性反應（見審訴卷第43頁至第45頁），顯見被告所持有之上開磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包又8只等物品，係做為「大量」分裝毒品之用，而非僅係供自己施用海洛因分裝使用，是上開扣案之海洛因及其他物品，亦足證明被告己○○確有共同被告即證人庚○○於本院審理時所證稱：被告己○○將毒品分裝好後交付被告庚○○，被告庚○○於接獲被告己○○通知至何處與買家買賣後，即出面交付毒品並收錢（見本院訴字卷第38頁背面至第40頁正面）之情形。
（二）被告己○○雖辯稱：伊並非「財仔」，不認識「財仔」，亦無使用上開0000000000號之行動電話，扣案之物品則係自己施用海洛因之用，並無販賣毒品云云。惟查：被告己○○固非「財仔」（詳後述），惟證人戊○○撥打上開0000000000「財仔」之行動電話門號後，被告庚○○隨即出面與之買賣毒品之事實，業據證人戊○○證述如前；而被告庚○○之所以於上開時地出面與戊○○買賣毒品，係因被告己○○通知被告庚○○買賣毒品時地之事實，亦據證人庚○○證述如上。依經驗法則及論理法則，倘非「財仔」通知被告己○○關於戊○○買賣毒品之時地，被告己○○又憑空如何知悉戊○○買賣毒品之時地，進而通知被告庚○○與戊○○買賣毒品之時、地。可見被告己○○確係經由「財仔」與其聯絡後，知悉「財仔」與戊○○約妥買賣毒品之時地等訊息，再將該訊息轉告被告庚○○之事實。是被告所辯不認識「財仔」，自非屬實。又上開扣案之海洛因數量不少，顯非供一人自己施用之數量，且本案同時扣得磅秤2台、封口機1台、空夾鏈袋4包又8只等物，均顯係供做「大量」分裝毒品之用，而非僅供自己施用毒品之用，是被告己○○所辯上開扣案物品係供自己施用毒品之用，與常情有違，不足採信。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告己○○犯行，洵堪認定，應依法論科。
五、被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條於98年
5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行。」核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5月20日公布之部分修正條文。是98年5月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應依中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之規範，自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。據此，本案應依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告2人行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」又修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第
8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，以被告庚○○於偵查及審判中均自白販賣、交付（轉讓）第一級毒品海洛因與戊○○等情，綜合比較修正前後之法律規定，以修正後之法律有利被告庚○○，依刑法第2條第1項但書之規定，自應一體適用修正後之毒品危害防制條例；至本件被告己○○並未供出毒品來源因而破獲，亦未於偵查及審判中均自白犯罪，自無修正前、後毒品危害防制條例第17條規定之適用，是依上開比較毒品危害防制條例第4條第1項規定結果，係以被告己○○行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定對被告己○○較為有利。
六、核被告己○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪。被告庚○○就事實一所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實二所為，係犯同法第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告2人持有第一級毒品海洛因低度行為，均為販賣、販賣及轉讓第一級毒品海洛因重度行為所吸收，不另論罪。
被告2人與「財仔」就事實一販賣海洛因與戊○○之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告庚○○就事實一、二所為，即販賣第一級毒品罪1次、轉讓第一級毒品3次，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告庚○○就事實二所為，係違反毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，公訴人認此部分係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，業如前述，惟此部分起訴之基本事實相同，本院自應變更起訴法條，併為審究，附此敘明。被告
2人有如事實欄所述之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就所犯毒品危害防制條例第
4條第1項法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告2人共同販賣海洛因與戊○○僅500元，賣出海洛因之數量只1小包，所得財物甚微，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，是被告2人縱處以法定最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，爰就被告2人所犯販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌減其刑。再被告庚○○共同販賣第一級毒品海洛因與戊○○之犯行及轉讓第一級毒品海洛因與戊○○之犯行，於偵查及審判中均自白，有被告庚○○偵審筆錄可按，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告2人所犯，有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後遞減之。被告庚○○就販賣第一級毒品罪部分，有2項減輕事由（刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第2項），爰依法遞減之。至被告庚○○之辯護人雖為其辯以：被告庚○○尚有供出其毒品來源係被告己○○，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。惟查：被告己○○於97年9月24日14時30分為警查獲，係因高雄市政府警察局乙○分局警員持本院97年度聲搜第1569號搜索票搜索 黃建源 租屋處時，當場查獲被告己○○並扣得上開物品，有該分局移送書1紙可查（見偵二卷第4頁）。
且被告庚○○於97年8月21日偵訊時係陳稱伊向甲○○購買第一級毒品海洛因云云，並無一語提及被告己○○（見偵一卷第43頁至第45頁），嗣於97年11月18日偵訊時原仍堅稱：
其毒品來源並非被告己○○云云，後才改口證稱：被告己○○有販毒之事等語（見偵一卷第135頁至第138頁），可見被告己○○為警查獲係在被告庚○○供陳實情之前，且係因警查緝黃建源時查獲被告己○○，而非因被告庚○○之供述始破獲被告己○○，是被告庚○○之辯護人上開辯詞，尚不足採。爰審酌被告2人均有毒品危害條例前科，當知毒品對人體之危害性，竟為圖一己私利而販賣毒品或轉讓毒品，助長社會濫用毒品風氣，不僅危害國民健康，進而影響社會治安，然念被告2人販賣所得甚微，被告庚○○轉讓部分則無犯罪所得，且被告2人所交付之海洛因數量均輕微，被告庚○○坦承犯行，已具悔意，及其2人個別之犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告庚○○部分定其應執行刑。又自被告己○○扣得之第一級毒品海洛因5包（淨重19.56公克），係屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份（見偵二卷第13頁）可稽，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。包裝上開毒品之包裝袋5只，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶、運輸所用之物，復經法務部調查局濫用藥物實驗室將上開包裝袋5只與毒品分別秤重，秤得上開毒品淨重19.56公克，自屬可與毒品析離（最高法院96年台上字第2569號判決意旨參照）。上開包裝袋5只、扣案之磅秤2台、封口機
1台，為被告己○○所有，並係用以秤量、分裝毒品之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。扣案之空夾鏈袋4包又8只，為被告己○○所有，迄於查獲時均未使用，係預備供分裝毒品販賣所用之物，應依刑法第38條第
1項第2款規定宣告沒收。而被告庚○○因共同正犯係相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應由共犯各負全部責任之理論，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。再共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6501號判決意旨參照）。
本件被告2人與「財仔」共同販賣海洛因與戊○○所得500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。另扣押物品清單之鏟子2支、吸食器5支、安非他命1.07公克、搖頭丸18顆、K他命2.14公克等物（見本院審訴卷第31頁），並無證據足佐與本件犯罪有關，均不宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：己○○與6、7位姓名年籍不詳者共組販賣第一級毒品海洛因集團，自97年3、4月間起，在高雄縣林園鄉地區販賣海洛因予他人，對外以「財仔」為代號，並以0000000000號及不詳號碼之行動電話作為交易毒品之聯絡工具，集團成員有的負責接聽買者電話，有的負責運送毒品交予買者，並收取金錢；其中甲○○（已另案起訴，現由台灣高等法院高雄分院審理中）、庚○○與己○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自97年6月間起受僱於己○○，負責運送海洛因交予買者，其方式為己○○先將已分裝成小包的海洛因交予甲○○、庚○○，買者打上開電話購買毒品，約定交易地點、數量、金額後，再由己○○通知甲○○、庚○○前往交易，己○○則每日免費提供新台幣（下同）3000元海洛因予庚○○施用作為代價。甲○○、庚○○交易時間、地點、對像如下：(1)甲○○：①、於97年6月下旬之某2日，在高雄縣○○鄉○○○路○○號「林園國小」旁，與 薛順田 交易海洛因半錢，價格10,000元之價金。②、於97年6月間，在高雄縣○○鄉○○路之「巨蛋超商」與戊○○交易海洛因6次，每次500元。(2)庚○○：①於97年6月間，在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭，與戊○○交易海洛因
3次，每次500元。②於97年6月間，在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號住處，與戊○○交易海洛因1次，500元。二、97年7月27日上午11時40分許，薛順田因施用毒品為警查獲，供出毒品來源，經警授意，撥打0000000000號門號與「財仔」聯絡，表明欲購買海洛因，雙方並約在高雄縣林園鄉建佑醫院停車場交易，甲○○因而於同日下午1時40分許騎機車至該處，未及完成交易，即為在場埋伏之員警查獲，並扣得甲○○攜帶前來交易之海洛因1包（驗前淨重
1.54公克）。因認被告己○○、庚○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦分別著有30年上字第816號、76年台上字第4986號、52年台上字第1300號判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告庚○○之自白、97年度偵字第20843號案件甲○○販毒案之證詞、薛順田97年度偵字第20843號及本案之證詞、戊○○於97年度偵字第20843號及本案之證詞、甲○○於97年度偵字第20843號販毒案委任辯護人 沈志祥 律師在本案之證詞、甲○○於本署97年度偵字第20843號案供述、0000000000號電話通聯記錄、0000000000號通聯記錄、扣案毒品海洛因5包、磅秤2台、封口機1台、空夾鏈4包又8只等，為其主要論據。
四、公訴意旨雖略以：被告己○○與6、7位姓名年籍不詳者共組販賣第一級毒品海洛因集團，自97年3、4月間起，在高雄縣林園鄉地區販賣海洛因予他人，對外以「財仔」為代號，並以0000000000號及不詳號碼之行動電話作為交易毒品之聯絡工具，集團成員有的負責接聽買者電話，有的負責運送毒品交予買者，並收取金錢云云。惟查：共同被告即證人庚○○雖曾指述被告己○○即持用行動電話門號0000000000綽號「財仔」之人云云。惟證人戊○○於本院審理時證稱：伊打0000000000行動電話聯絡「財仔」，接電話者有多人，被告庚○○亦曾接過該電話等語（見本院訴字卷第78頁正面），可見被告庚○○上開與自己有利害關係之證述，是否屬實，非有疑義。且共同被告即證人庚○○於本院審理時說明其認為被告己○○即「財仔」之緣由，證稱：伊有「聽說」被告己○○綽號係「財仔」，但伊未曾如此稱呼，伊都稱其「 宏榮 」（音），伊所知之其他人亦都稱呼被告己○○「宏榮」等語（見本院訴字卷第38頁背面、第39頁背面），可見證人庚○○從未親身經歷自己或他人稱己○○為「財仔」，其上開陳述顯係基於傳聞所得，應無可採。至公訴意旨指稱：
證人沈志祥聽甲○○之兄 李愷洋 說甲○○之友人說查出「財仔」即被告己○○云云。惟上述證人沈志祥、李愷洋，皆非親身經歷自己或他人稱己○○為「財仔」之人，是其所陳，尚無可採。再證人甲○○於本院審理時證稱：伊與被告己○○係多年之朋友，其綽號是「宏榮」，伊不認識「財仔」，亦不知0000000000號行動電話係何人持用等語（見本院訴字卷第112頁至第113頁正面），可見「財仔」應另有其人，而非被告己○○，否則證人甲○○、共同被告庚○○既均認識被告己○○，豈有可能從未聽聞有人稱呼被告 黃宏 「財仔」。是證人薛順田、戊○○雖曾多次證稱：曾於上開時地撥打0000000000號行動電話向「財仔」購買海洛因等語，並有通聯紀錄可查，但既不能確認「財仔」即被告己○○，自難遽認其二人所述撥打0000000000號行動電話向「財仔」購買海洛因等情，等同其二人向被告己○○購買海洛因之事實。
五、被告己○○、庚○○被訴與甲○○等人共同販賣第一級毒品海洛因，由甲○○出面與薛順田、戊○○交易部分（即起訴書事實(1)部分）：
（一）證人薛順田於97年7月28日偵查中供稱：伊於97年3、4月間起，曾撥打0000000000號行動電話，向「財仔」購買海洛因約10次左右，約在高雄縣林園鄉交貨，有2、3個不同的人送貨，甲○○曾送貨3次；97年7月27日外，其他2次係於該次1個月前晚上8、9點，地點均係林園國小旁，該2次均購買1萬元重量約4、5分之海洛因，均是由伊到達林園鄉後撥打電話給對方，對方說馬上到後，即有甲○○乘騎機車前來交貨云云（見偵一卷第27頁至第28頁）；於97年8月25日偵查中證稱：伊曾撥打0000000000號行動電話購買海洛因，由甲○○送貨，連同97年7月27日下午1時40分許，被警查獲，共3次；其他2次係於97年6月底之8、9時許、97年7月中旬之某日晚上9時許，均以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話購買1萬3000元之半錢海洛因，均是伊到達林園後，撥打該電話與對方聯絡，對方要伊到林園國小旁超商，伊到該超商後撥打通知對方，約10分鐘後，甲○○便騎乘機車拿半錢海洛因給伊，伊同時交付1萬3000元與甲○○云云（見偵一卷第54頁至第55頁）；於本院97年度訴字第1761號案件審理中證述：伊有於97年6月下旬某2日，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話給「財仔」購買1萬元之半錢海洛因，該2次交付伊海洛因之人，即當97年7月27日遭警查獲之人即甲○○，此外，甲○○曾騎機車至巨蛋超商前交付海洛因2次與伊，同時各收取1萬元，伊拿到毒品即離去云云（見本院97年度訴字第1761號卷第105頁至第107頁），可見證人薛順田所稱甲○○交付海洛因之時間、金額、交付地點等攸關甲○○是否有交付海洛因及收取金錢之重要待證事項，於偵查及本院審理審中，前後陳述不一，非無瑕疵，自難遽信為真實。
（二）證人戊○○於97年10月18日警詢時證稱：伊確定庚○○、甲○○2人曾出面拿海洛因賣伊，伊撥打0000000000號電話連絡交易後，庚○○或甲○○其中1人即往約定地點販售海洛因給伊，每次均500元，庚○○出面交易4次，甲○○出面交易6次（見偵一卷第101頁至第102頁）；97年10月8日偵查中先證稱：伊於97年6月曾撥打0000000000號行動電話向對方購買500元海洛因，約10次，分由甲○○、庚○○，乘騎機車送海洛因並收取500元，在此之前亦曾由不同男子交毒品給伊，至於庚○○、甲○○拿海洛因給伊之次數，伊記不清楚等語（見偵一卷第107頁）；嗣改稱：「（警詢時稱庚○○出面與你交易海洛因約4次，甲○○則出面交易過約6次，所述是否屬實？）是，屬實，我確定。我撥打該門號購買海洛因次數是10幾次才對，只是該2人送海洛因給的次數約10次。是由接聽上開門號電話之人，在電話中與我約定交毒品海洛因的地點，其中由庚○○拿海洛因給我時，大部分約在港嘴村海邊之涼亭附近。甲○○拿海洛因給我時，大部分都是約在林園鄉源昌釣蝦場的巨蛋超商。」云云（見偵一卷第107頁）；於本院97年度訴字第1761號案件審理中證述：伊於97年
6月間以0000000000撥打0000000000行動電話，向「財仔」購買500元海洛因，約10次，出面交付毒品有2人，其中1、2次交易地點在林園鄉的巨蛋超商，但不記得是何人交付毒品，其餘交易地點在林園鄉港嘴村海邊附近涼亭，由庚○○出面交易；伊所說之另一人很瘦，經伊當庭指認，不太像甲○○云云（見本院97年度訴字第1761號卷第
100頁至第104頁）；再於本院審理時證稱：伊拿毒品是撥打財仔0000000000行動電話聯絡，只認識庚○○，不認識甲○○，也沒有跟甲○○拿過毒品，先前雖曾說向甲○○拿毒品，但因伊拿毒品時並未特別注意對方，故實在無法確認是否為甲○○（見本院訴字卷第76頁背面至第78頁背面）。準此，證人戊○○除可指認被告庚○○係交付伊毒品之人外，就其他交付毒品之人是否為甲○○，並無法確認，且其於偵查中所述甲○○交付毒品之次數、交付毒品之地點等重要事項，前後未盡相符，且僅泛稱甲○○曾交付毒品之次數，未能明確證述時間，自難認戊○○於偵查中所述可採。
（三）又卷附雙向通聯紀錄固然可佐：證人薛順田使用0000000000號行動電話、證人戊○○使用0000000000號行動電話，分別與「財仔」所使用0000000000號行動電話，有相互聯繫之雙向通聯之情形，但該雙向通聯紀錄充其量僅能認定證人薛順田、戊○○與「財仔」於97年6月間有多次電話聯繫之事實，並無從以此推認買賣或交付毒品之時間、地點、金額、次數等，是上開通聯紀錄，自不足作為認定甲○○有於上開時地出面與薛順田、戊○○交易販賣第一級毒品重罪之證明。
（四）此外，警方並未當場查獲甲○○有上開交付毒品之行為，亦無此部分相關證物扣案，公訴人復未提出其他積極證據證明甲○○確有上開販賣海洛因予薛順田、戊○○之事實。本件既不能證明甲○○有於何時間、地點交付海洛因與薛順田、戊○○，應難遽認甲○○有起訴書事實(1)所載之時間、地點交付海洛因與薛順田、戊○○之事實。且甲○○就上開起訴書事實(1)所載涉嫌販賣海洛因與薛順田、戊○○部分，業經本院97年度訴字第1761號、臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第663號判決無罪確定，亦經本院調卷核閱無訛。本件既不能證明甲○○有起訴書事實
(1)所載之事實，自不能遽認被告己○○、庚○○與之有共同正犯之關係，更不能證明被告己○○、庚○○有上開起訴書事實(1)所載與甲○○共同，並由甲○○出面販賣海洛因與薛順田、戊○○之行為。
六、被告己○○被訴與被告庚○○等共同販賣第一級毒品海洛因，除上開有罪部分所載部分（即起訴書事實(2)所載被告庚○○與戊○○於上開涼亭交易3次其中1次業經本院認定係由被告庚○○與己○○共同販賣，其餘在涼亭交付2次、在住處交付1次，則經本院認定係由被告庚○○轉讓）外，由庚○○出面與戊○○交易部分：
（一）被告庚○○固曾坦承：有與被告己○○共同販賣第一級毒品海洛因，於97年6月間，在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭，與戊○○交易海洛因2次，每次500元；又於97年6月間，在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號住處，與戊○○交易海洛因1次，500元（即除上開有罪部分外之起訴書事實(2)所載事實）云云（見本院審訴卷第60頁）。惟其於本院審理時改稱：與戊○○交易4次，僅有1次有收500元，其餘3次均是無償轉讓等語（見本院訴字卷第165頁背面）。其前後之供述不一，尚難遽認其先前之供述為真實。又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪販賣第一級毒品者，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。是共同被告即證人庚○○上揭供述對於被告己○○而言，被告庚○○為減輕或免除其刑，有為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是其證述，必須有其他證據佐證，以擔保其證述之真實性。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條定有明文，是被告庚○○上開自白對於自己及共同被告己○○而言，亦不得作為其二人有罪判決之唯一證據。
（二）共同被告即證人庚○○於本院審理時證稱：被告己○○會先將毒品分裝好後交付給伊，伊於接獲被告己○○通知伊至何處與買家交易後，即出面交易毒品並收錢，伊有與戊○○交易「1次」等語（見本院訴字卷第38頁背面至第40頁正面）；證人戊○○於本院審理時證稱：伊97年6月間曾向被告庚○○拿4次數量不詳、售價500元之海洛因各
1包，其中在高雄縣○○鄉○○○路○○○巷○弄○○號住處拿1次、在高雄縣林園鄉港埔海堤邊涼亭拿3次，只有其中在涼亭拿1次有付500元給被告庚○○，其餘3次皆係由被告庚○○免費贈送等語（見本院訴字卷第76頁背面至第78頁背面）。可見經由被告己○○之聯絡，由被告庚○○出面與戊○○「買賣」海洛因之交易，應僅有1次（即上述有罪部分），其餘被告庚○○在上開時地戊○○數量不詳價值各500元之海洛因共3次，均係被告庚○○基於個人之私誼或其他原因無償轉讓與戊○○（即前述被告庚○○所犯轉讓第一級毒品有罪部分），而與被告己○○無涉。
（三）綜上，被告庚○○前揭自白及證述，尚與其於本院審理時之證述及證人戊○○於本院審理時之證述不盡相符，而不能認與事實相合，自不得作為被告己○○、庚○○有罪之唯一證據。而卷附雙向通聯紀錄亦僅可佐：被告庚○○、證人戊○○所使用之行動電話，分別與「財仔」所使用0000000000號行動電話，有相互聯繫之雙向通聯之情形，但該雙向通聯紀錄充其量僅能認定被告庚○○、證人戊○○，與「財仔」於97年6月間有多次電話聯繫之事實，並無由此推認被告己○○、庚○○共同「販賣」毒品與戊○○之時間、地點、金額、次數等。此外，公訴人復未提出其他積極證據證明被告己○○確有與被告庚○○共同為上開販賣海洛因與戊○○之事實，自難遽認被告己○○有與被告庚○○等共同為上開犯行（即起訴書事實(2)上開論罪科刑部分「以外」部分）。
七、被告己○○、庚○○被訴與「甲○○」共同販賣第一級毒品海洛因未遂部分（即起訴書事實二部分）：
（一）97年7月27日上午11時40分許，薛順田因施用毒品為警查獲，供出毒品來源，經警授意，撥打0000000000號門號與「財仔」聯絡，表明欲購買海洛因，雙方並約在高雄縣林園鄉建佑醫院停車場交易，甲○○因而於同日下午1時40分許騎機車至該處，未及完成交易，即為在場埋伏之員警查獲，並扣得甲○○攜帶前來交易之海洛因1包（驗前淨重1.54公克）之事實，固據證人薛順田（見偵一卷第29頁至第30頁、第54頁；本院97年度訴字第1761號卷第106頁、第109頁）、查獲員警即證人 張金全 （見本院97年度訴字第1761號卷第65頁至第67頁）證述明確，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片4幀、職務報告表及證人薛順田所使用0000000000號行動電話與「財仔」0000000000號行動電話於97年7月27日相互聯繫之雙向通聯紀錄可參（見警一卷第13頁至第16頁、第19頁至第20頁、第29頁至第30頁；偵一卷第83頁至第85頁）、法務部調查局97年8月28日調科壹字第09723035040號鑑定通知書（見偵一卷第60頁）可證，足以認定。惟證人甲○○於本院審理時已明確證稱：伊不認識「財仔」，亦不知行動電話門號「0000000000」，伊與綽號「宏榮」之被告己○○係多年朋友，但從未為被告己○○販賣毒品等語（見本院卷第112頁正面至第113頁正面），而被告己○○並非「財仔」業如前述，是公訴意旨遽認被告己○○與甲○○共同為上開犯行，尚有誤會。此外，公訴人復未提出其他積極證據證明被告己○○確有與甲○○共同為上開販賣海洛因之事實，自難遽認被告己○○有與之共同為上開犯行。
（二）證人甲○○雖證稱：97年7月27日上午10時20分在高雄縣林園鄉被警察查獲之海洛因1包係綽號「黑仔」之被告庚○○伊交付被告庚○○開三菱汽車之友人，但伊騎車至建佑醫院時即遭警查獲，伊不知被告庚○○之毒品來源云云（見本院卷第111頁背面至第113頁正面、第158頁背面至第160頁正面）。惟犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪販賣第一級毒品者，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。是本件證人甲○○為減輕或免除其刑，有為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是其證述，必須有其他證據佐證，以擔保其證述之真實性。查證人甲○○上開證述為被告庚○○所否認，而警方亦未曾於被告庚○○處搜得任何提供與甲○○販賣之毒品海洛因，且被告庚○○所持之門號0000000000行動電話與甲○○所持之門號0000000000行動電話，於97年7月27日上午11時40分至下午1時40分間，並無任何通聯紀錄，有該二門號行動電話通聯紀錄可參（見偵一卷第86頁至第88頁）。又甲○○係與名籍不詳綽號「財仔」之成年男子共同為上開販賣第一級毒品海洛因未遂之犯行，而與被告庚○○無涉等情，業經本院97年度訴字第1761號、臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第663號判決確定，亦經本院調卷核閱無訛。此外，公訴人復未提出其他積極證據證明被告庚○○確有與甲○○共同為上開販賣海洛因之事實，自難遽認被告庚○○有與被告庚○○等共同為上開犯行。
八、綜上所述，就上開被告己○○、庚○○所涉嫌共同販賣第一級毒品海洛因之事實，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，尚未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告2人涉犯上開犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，被告2人上開被訴部分，不能證明被告2人犯罪，依法應為被告2人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、第300條，修正前、後毒品危害防制條例第4條第1項、修正後毒品危害防制條例第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第38條第1項第2款、第51條第5款，，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國98年11月26日
刑事第二庭審判長法官吳進寶
法官李昆南法官施盈志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月26日
書記官林雅婷附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。