臺灣南投地方法院108年度訴字第206號刑事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院108年訴字第206號刑事判決

裁判日期：民國109年02月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣南投地方法院刑事判決108年度訴字第206號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告謝政洋選任辯護人林健群律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第3581號、108年度偵字第4049號），本院判決如下：
主文謝政洋犯如附表一、二各編號「論罪科刑」欄所示之罪，處如附表一、二各編號「論罪科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑捌年。扣案如附表三編號2所示之行動電話（含SIM卡壹張）壹支及扣案之犯罪所得新臺幣參仟壹佰元，均沒收。
事實
一、謝政洋明知愷他命（Ketamine）及內含4-甲基甲基卡西酮（0-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）均屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，愷他命另屬藥事法所規定之偽藥，依法不得販賣或轉讓，竟仍分別為下列犯行：
㈠謝政洋基於營利而販賣第三級毒品愷他命、毒品咖啡包之犯
意，於附表一編號1至3所示時間、地點，以附表一編號1至3所示代價及交易方式，分別販賣附表一編號1至3所示份量之第三級毒品愷他命或毒品咖啡包與 黃懷緯 、 簡塏庭 。㈡謝政洋基於轉讓第三級毒品偽藥愷他命之犯意，於附表二編
號1所示時間、地點，轉讓摻有愷他命之香菸1支與 王士銜 施用。
㈢謝政洋基於轉讓第三級毒品偽藥愷他命之犯意，於附表二編
號2所示時間、地點，轉讓摻有愷他命之香菸1支與黃懷緯施用。
二、嗣警於民國108年7月31日7時5分許，持臺灣南投地方檢察署檢察官核發之拘票，在南投縣○○鎮○○路○○○號拘提謝政洋，並持本院核發之搜索票在該處執行搜索，扣得如附表三所示之毒品咖啡包空袋9個、行動電話1支（序號000000000000000號）、電子磅秤1臺及現金新臺幣（下同）1萬2,500元，進而查悉上情。
三、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人黃懷緯、 黃景琪 、簡塏庭、王士銜於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並爭執其等警詢證言之證據能力（見本院卷一第104頁），揆諸首揭說明，上開證人等於警詢之陳述，無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至
第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15
9條之5有明文規定。本案其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖為傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而
為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據：㈠訊據被告矢口否認有何如附表一、附表二所示之犯行，辯稱
：附表一編號1部分，我沒有販賣黃懷緯咖啡包；附表一編號2、3部分，我是跟簡塏庭合資向 黃玄鵬 購買；附表二編號1部分，我沒有轉讓愷他命與王士銜，我跟王士銜進到黃懷緯家時，桌上就已經有愷他命了，王士銜所施用的愷他命並非我所有，王士銜有問我愷他命可不可以施用，在場都沒有人反對，我就說你要抽就抽；附表二編號2部分，當天我跟黃懷緯有見面，我做完愷他命香菸後就到頂樓去抽，當時我不知道黃懷緯有拿我的愷他命去做K菸，黃懷緯抽K菸的時候我有說「算了」，但我的意思是黃懷緯在我房間做K菸被我父親看到，「算了」，是指被父親看到算了等語。
㈡被告販賣第三級毒品部分：
⒈附表一編號1部分：
①被告於附表一編號1所示時間、地點，以附表一所示方式，
販賣第三級毒品愷他命與證人黃懷緯之事實，業經被告於警詢時供稱：當時黃懷緯是騎機車到該處向我購買愷他命，重量約0.7、0.8公克，交易金額是新臺幣500元等情不諱（見偵卷二第142頁），且與證人黃懷緯於偵查中、審理中證稱：我是在加油站向被告購買1包重量我不清楚的愷他命，是被告在臉書的訊息中問那 包愷 他命有誰要，我就說我要，詳細對話內容警察有提示訊息給我看。那包愷他命是500元，但是被告讓我賒帳，後來我有把錢給被告。交易後被告還有傳臉書訊息與我對帳，訊息中提到的「你35」就是指我累計欠謝政洋3,500元，就是包含此次交易的500元等語相符（見偵卷一第240至242頁、本院卷二第69至76頁），是證人黃懷緯已就其向被告購買愷他命之過程陳述綦詳，且其所述核與卷附行動電話擷取對話紀錄顯示之內容相符（見警卷第62至64頁），並有加油站監視器照片、南投刑大黃懷緯指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第75至77頁、第169至172頁）在卷可稽，復有如附表三編號2所示之行動電話1支扣案可佐，足認證人黃懷緯上開證述屬實可信。
②被告雖翻異前詞，於108年7月31日偵查中改稱：當天我跟
黃懷緯有見面，我有請黃懷緯施用愷他命，沒有跟黃懷緯收錢，黃懷緯跟我是好朋友云云（見偵卷二第28頁），復於10
8年8月20日偵查中改稱：我當天並沒有給黃懷緯毒品，也沒有跟黃懷緯拿 錢云云 （見偵卷二第65頁），足見被告歷次供述不一，被告前揭辯解顯係臨訟編纂之詞，不足採信。
③另辯護人雖以證人黃懷緯審理中之證述說詞反覆，前後矛盾
顯不可信云云，惟審判長於審理中問及對話紀錄關於證人黃懷緯傳訊給被告「如果沒有你幫我，我可能真的找不到其他人，還是很謝謝你」之內容，證人黃懷緯答以：因為我跟被告是朋友所以被告幫我還錢等語。並對於審判長詢以：是不是因為被告對你很好還幫你還錢，所以你剛剛不願意講出實情？予以肯定答覆，足見證人黃懷緯審理中之證述前後齟齬，乃係因其基於與被告之交情而於審理中之初有袒護被告之詞。故而本院業已就證人黃懷緯證述與卷內資料相互勾稽而論述如前，辯護人此部分辯詞，應不足採。
③又辯護人雖稱：證人 王文宏 當天跟證人黃懷緯在一起，沒有
看到被告交付任何東西，足證當日沒有毒品交易云云，惟觀諸證人王文宏審理中之證稱：當天我主要目的是找被告，我沒有從頭到尾跟著黃懷緯，黃懷緯與被告要幹嘛，我不清楚等語（見本院卷二第108、109頁），衡情當日證人王文宏到加油站的目的是向黃玄鵬購買咖啡包，其未注意到證人黃懷緯與被告雖後有交易愷他命之事，或因時間久遠而忘記，洵不足奇，是辯護人此部分辯詞，不足採之。
⒉附表一編號2部分：
①被告有於附表一編號2所示時、地販賣愷他命與證人簡塏庭
之事實，業經被告於108年7月31偵查中供承：簡塏庭有在這個時間去找我，我給他毒品咖啡包2包，有跟他收1,000元等情不諱（見偵卷二第28頁）；被告又於本院羈押訊問時針對如附表一編號2所示之事實稱：承認犯罪（見偵卷二第91頁），與證人簡塏庭於偵訊中證稱：（提示門號0000000000與0000000000於108年6月28日上午11時16分通訊監察譯文）這是我與被告的通話，目的是我要跟被告買含有毒品的咖啡包，內容是被告跟我說要用facetime來聯繫。通話結束後，於108年6月28日上午11時21分，在被告位於○○鎮○○路的住處，我有進入被告家中，我當面給被告1,000元現金，被告交付2包毒品咖啡包給我等語（見偵卷一第268頁）；審理中證稱：我跟被告買毒品咖啡包1包價格是500元，6月28日我有跟被告買毒品咖啡包2包，當面交付被告1,
000元等語（見本院卷一第342、349頁)相符。且證人簡塏庭於審理中證稱因為網路上有人說用facetime無法監聽，所以我們有關違法的是都用facetime聯繫（見本院卷一第34
7頁），此與卷附108年6月28日通訊監察譯文顯示：「嗯」，「用facetime」「好」（見警卷第188頁），被告與證人簡塏庭以簡短對話約定使用通訊軟體facetime以規避查緝等情相合，並有草屯分局中正派出所簡塏庭指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警卷第191至193頁），另有附表三編號2所示之行動電話1支扣案可佐。是此部分事實堪以認定。
②又被告雖事後翻異其詞，辯稱：我是跟簡塏庭是合資購買云
云，然證人簡塏庭業於本院審理中明確證稱：我確定起訴書所載這2次都沒有合資等語明確（見本院卷一第347頁），亦無被告與證人簡塏庭合資購買之相關證據，被告事後辯稱其係與證人簡塏庭合資購買云云，顯不足採。另被告又於審理中辯稱：證人簡塏庭108年6月28日不可能來我家跟我買咖啡包，因為通常那個時間他在上班，但是我沒有證據證明證人簡塏庭6月28日那天有上班云云，被告此部分所辯顯於前揭辯稱其與簡塏庭是合資購買之辯詞相互矛盾，且證人簡塏庭於審理中已證稱：我上班的時候可以出去吃飯、買東西，可以離開1小時，我上班地點離被告家騎車大概15至20分鐘（見本院卷一第350頁），證人簡塏庭之證述，與此部分毒品之交易時間係在接近中午時分乙情相符，益徵證人簡塏庭之證述較為可採。被告數度更易之辯詞，實難憑信。
⒊附表一編號3部分：
①證人簡塏庭偵查中證稱：（提示門號0000000000與00000000
00於108年7月15日凌晨0時48分通訊監察譯文）這是我與被告的通話，目的是我要跟被告買愷他命。我們通話結束後
5分鐘即凌晨0時53分，我到被告住處，我給被告1,600元的現金，被告給我1包愷他命等語。又觀諸卷附108年7月15日通訊監察譯文顯示被告第一句話就稱「用FACETIME，拜拜」（見警卷第188頁），此與前述被告與簡塏庭倘若要做違法之事，電話中即約定以通訊軟體facetime聯繫規避查緝之模式相符，並有草屯分局中正派出所簡塏庭指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見警卷第191至193頁），復有附表三編號2所示之行動電話1支扣案可佐。
②又被告雖辯稱其係與證人簡塏庭合資購買，惟參酌被告於警
詢時供稱：（提示門號0000000000與0000000000於108年7月15日凌晨0時48分通訊監察譯文）我沒有販賣毒品給簡塏庭，是我們一起跟黃玄鵬買毒品愷他命，我先跟簡塏庭拿錢，然後問他要的數量，我再一起跟黃玄鵬購買，當時簡塏庭要買1公克，價格1,500元，我買到毒品後簡塏庭來我家拿，我沒有從中獲利等語（見警卷第89至90頁），可見被告雖辯稱係與證人簡塏庭合資購買，然不否認有向證人簡塏庭收錢，並交付毒品之事實。而將被告上開供述與證人簡塏庭前開證述相互勾稽，被告與證人簡塏庭所述主要情節相合，且關於愷他命價格之陳述，證人簡塏庭所稱之價格較被告所稱之價格多100元，此與販賣愷他命賺取價差之常情不悖，足認證人簡塏庭於偵查中指證被告販賣愷他命之事實非虛，被告辯稱其係與證人簡塏庭合資購買等詞，顯不可採。
③而證人簡塏庭雖於審理中證稱：我在偵查中確實於偵查中陳
述如偵查筆錄所載，但我要補充說明，因為被告沒有賣愷他命，這裡我是講咖啡包，警察說有搜到被告家有愷他命，叫我一定要講一個愷他命，我就隨便講一個價錢，其實毒品咖啡包1包是500元。108年7月15日凌晨0時53分我確實有給被告現金，但我買的是毒品咖啡包，而毒品咖啡包1包是
500元，所以應該是給被告現金500元，我是單純購買，不是跟被告合資等語（見本院卷一第343、344頁），關於此部分，檢察官問：在檢察官那邊為什麼不講咖啡包？證人簡塏庭答：因為我自己以為警詢跟偵訊筆錄要做一樣的陳述（見本院卷一第344、345頁）。復觀諸證人簡塏庭於審理中之證詞，證人簡塏庭不否認其有給付價金與被告，被告有交付毒品之事實，但改變證述內容為其購買之毒品品項為毒品咖啡包，而非愷他命；交付之金額為500元，非1,600元。
細譯證人簡塏庭審理中之證述，證人簡塏庭稱其改變證詞之理由，係因被告沒有販賣愷他命，惟觀諸證人黃懷緯前開證述，被告有於附表一編號1所示時、地販賣愷他命與證人黃懷緯，此即與證人簡塏庭於審理中稱被告沒有販賣愷他命等語不符。且本件既未有愷他命扣案，證人簡塏庭審理中稱警察說有搜到被告家有愷他命，叫我一定要講一個愷他命，我就隨便講一個價錢等語，亦非可採，是以證人簡塏庭於審理中改稱其係向被告購買毒品咖啡包，而非愷他命等語，顯有可議。綜合上情，證人簡塏庭於審理中之證詞有諸多瑕疵可指，可能係因時間久遠而淡忘，則證人簡塏庭審理中改稱其係購買毒品咖啡包此部分之證述，應不足採，證人簡塏庭偵查中之證述顯然較為可採。
⒋末按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販
賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。關於被告上開販賣第三級毒品之犯行，因被告自始否認犯罪，本院固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何，惟第三級毒品既為法所明禁而取得不易，其販賣價格自屬昂貴，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，是被告先後3次販賣第三級毒品之犯行，均具營利之意圖，洵無疑義。
㈢被告轉讓第三級毒品部分：
⒈附表二編號1部分：
①證人王士銜於偵查中、審理中證稱：謝政洋不曾販賣愷他命
給我，但在108年5月16日凌晨3時許在黃懷緯位於○○鎮○○街○○○號3樓的住處，當時現場有我、被告、黃懷緯、王文宏及 葉秉豐 ，當時他們都在施用愷他命，我看到桌上有愷他命，我就問被告可以抽嗎，被告就說好等語（見偵卷一第290至291頁；本院卷一第356至360頁）。證人黃懷緯於本院審理中證稱：那天的K盤是被告的，愷他命不是我的，我只記得愷他命在被告所有的K盤裡，但我現在不確定愷他命是不是被告的，我有看到王士銜問被告可不可以，被告好像有回答王士銜隨便等語（見本院卷二第80頁）。被告雖辯稱：我跟王士銜一起到黃懷緯家，我們進去的時候就有愷他命了，王士銜有問我可不可以施用愷他命，現場沒有人反對，我就說你要抽就抽云云（見本院卷一第103頁），然被告不否認證人王士銜施用前有詢問被告，被告亦有答覆證人王士銜等情，且此情與證人王士銜、黃懷緯所述均相合。
②證人王士銜及黃懷緯雖均稱不確定愷他命是否為被告所有，
惟綜合證人王士銜及黃懷緯之證述，當日之K盤為被告所有，且證人王士銜施用前有詢問被告，並徵得被告同意，衡情毒品愷他命取得不易，殊無將愷他命置於桌上供大家任意取用之理，是以倘若該日桌上的愷他命均可任意施用，證人王士銜即無須開口詢問，而證人王士銜既開口詢問被告，被告答覆後證人王士銜才施用，若非愷他命為被告所有，被告何以答覆？是以，綜合上開證人之證述及被告之供述，相互勾稽印證，足認被告確有於如附表二編號1所示時、地轉讓摻有愷他命之香菸1支與證人王士銜施用。而證人王士銜稱不確定開他命是否為被告所有等語，應係迥護被告之詞。被告之辯護人為被告辯稱證人王士銜所施用之愷他命非被告所有，被告無權轉讓云云，顯為臨訟推諉卸責之詞，不足採信。
⒉附表二編號2部分：
①證人黃懷緯於偵查中證稱：108年7月30日晚間，當時除了
我和被告外，還有黃景琪在場，我和黃景琪在被告的房間，被告在他家頂樓施用愷他命，我自己拿被告房間桌上的愷他命捲菸，捲菸的過程黃景琪有看到，我們都知道這是被告的愷他命，我捲好菸並點好菸，開始施用時被告進來房間，被告就說：我好像沒有送你生日禮物，算了。被告知道我施用他的愷他命後，沒有跟我收錢等語（見偵卷二第100至101頁）；復於審理中證稱：我看到被告在做菸，我就跟過去把愷他命磨成粉後捲到菸裡面，我捲好的時候被告就走上去，被告有看我在做菸，在捲的時候被告沒有反對，後來沒有跟我收錢；因為以前我跟被告會一起出錢合資購買愷他命，這次被告沒有跟我收錢。被告有說因為我生日，不跟我計較，被告講說我生日算了，應該就是在我用愷他命講這件事等語（見本院卷二第57至58、81至83頁）。
③又參諸證人黃景琪於偵查中、審理中證稱：被告捲好菸還沒
有上樓施用前，黃懷緯已經在磨愷他命，被告有看到黃懷緯在磨愷他命，但也沒有制止他，謝政洋上樓抽K菸，黃懷緯則在房間捲菸並施用，被告下樓時黃懷緯還在施用，被告就說一句「算了」，但被告沒有提到黃懷緯生日的事。我也不清楚被告是否有預期到黃懷緯磨愷他命之後就是要捲菸施用等語（見偵卷二第240至241頁；本院卷一第388至393頁）。
④而所謂「轉讓」，固以物之現實持有人自主以客觀之交付行
為，移轉物之事實支配予受轉讓人為多數，惟「轉讓」之型態實不以此為限，倘第三人經原現實持有人之明示或默示同意，而主動取得物的事實持有，亦仍屬「轉讓」之概念。承上，證人黃懷緯與證人黃景琪之證述雖稍有出入，然對於被告確實有看到證人黃懷緯在磨愷他命，且未加以反對之等節，均證述相合一致，此部分事實應足認定，而愷他命係量微價昂高之物，被告已看到證人黃懷緯取其所有之愷他命磨粉，卻未加以反對，自屬默示同意證人黃懷緯取用愷他命，縱非被告親手交付，被告以上開方式轉讓毒品，即已該當於轉讓第三級毒品之構成要件。
⑤至被告雖辯稱：當天我跟黃懷緯有見面，我做完愷他命香菸
後就到頂樓去抽，當時我不知道 黃懷有 拿我的愷他命去做K菸，黃懷緯抽K菸的時候我有說「算了」，但我的意思是黃懷緯在我房間做K菸被我父親看到，「算了」，是指被父親看到算了云云，惟證人黃景琪及證人黃懷緯均一致證稱被告有看到證人黃懷緯拿被告的愷他命去磨粉，而不加以反對等情明確，衡諸證人黃懷緯與被告為朋友關係，並無怨隙，本無惡意誣陷被告之理，若證人黃懷緯果係在未經被告明示或默示同意下而擅自取用放置在桌上之愷他命，應不致訛稱被告有無償提供愷他命之情，而使被告無端遭轉讓毒品之刑事訴追，證人黃景琪在本案中既無任何利害關係可言，自無刻意誣陷被告入罪之理，則其先前於偵查中、審理中所為之證述內容極具有相當程度之可信度，是以，被告空言否認，自難逕採。而被告既已默示同意證人黃懷緯取用其所有之愷他命，即已該當於轉讓第三級毒品及轉讓偽藥之構成要件，論述如前，被告事後稱「算了」用意為何，亦無影響被告犯行之認定，難以「算了」是指被告父親看到算了之情，據以為被告免責之有利事證。
㈣綜上所述，被告上開所辯，均不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。再按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第3項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，且愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。復按第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款前段之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥；又食藥署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用。再按管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院104年度台上字第455號判決意旨參照）。
準此，藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本案被告轉讓與王士銜、黃懷緯之愷他命，係為粉末狀，業如上述，可見被告所轉讓之愷他命，非目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，顯非合法製造。參以國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，亦無其他積極證據足認被告所轉讓之愷他命係國外輸入，堪認其所轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無訛。而愷他命既早於91年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造、販賣愷他命之犯罪案例，依被告當時年滿18歲、及國中畢業之智識程度等情，對此應不難知悉。又一般人非經醫師為醫療目的所開立之處方，難以取得注射型態之愷他命，無在外流通之可能，其對愷他命之形態、是否為正常取得管道及愷他命效用等節，自難諉為不知。而不論將愷他命定性為毒品或藥物（管制藥物或偽藥、禁藥），其效用及本質均不至有所變更，故被告如已知悉其所轉讓之愷他命非屬經核准製造之注射液形態，又非經醫師處方等正常管道取得，而係經由非正常管道取得之粉末狀愷他命，復了解吸食後之效用，即已屬明知係非合法製造之偽藥，不以主觀上能明確界定愷他命之性質及應如何適用法律為必要，被告如附表二編號1、2所為，自與轉讓偽藥罪之要件相符。
㈡另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及
藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於上述2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑（即3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條第1項各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，就上開轉讓犯行，應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克以上者，依毒品危害防制條例第11條第
5項規定不罰，被告自不生持有愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。
㈢核被告如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例
第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告如附表二編號1、
2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。㈣被告上開所為3次販賣第三級毒品及2次轉讓偽藥犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查本案被告自身有施用毒品之習性，其明知使用第三級毒品後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品與他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；而販賣第三級毒品，其法定本刑為「7年以上有期徒刑」，此外另有毒品危害防制條例第17條第2項自白犯罪之減刑條款可資應用，而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配減刑事由，以資執法者依具體情節應用。被告既放棄自白犯罪可供減刑之條件，否認犯行，顯無悔意，難認被告有何情堪憫恕或特別可原宥之處之情形，自與刑法第59條酌減其刑之要件不合。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第三級毒品、轉讓
偽藥，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，兼衡被告行為後否認犯罪、供詞反覆、飾詞狡卸，未能體認其所為於法有違之犯後態度，又審酌被告行為次數、販賣對象、各次販賣毒品之數量、金額；各次轉讓之對象及數量等情況，並衡酌被告行為時年紀尚輕，國中畢業之智識程度，經濟狀況小康，之前在加油站打工月入2萬1,000元等一切情狀，分別量處如附表一、二各編號「論罪科刑」欄所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收：㈠被告自承扣案如附表三編號2所示之IPHONE牌行動電話（含
SIM卡1張）為其所有，且用以聯繫本件販賣第三級毒品犯行等語（見本院卷二第116頁），是如附表三編號2所示之行動電話為被告販賣毒品犯行所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。
㈡被告販賣如附表一編號1至3所示之愷他命、毒品咖啡包，分別收取之對價，為被告各次之犯罪所得，共計3,100元。
又被告所有之現金12,500元（即附表三編號4）業經扣押在案。被告固稱扣案現金為其工作所得等語（見本院卷二第
116頁），惟金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值；再考量現行刑法沒收之意旨在於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，應認被告販賣毒品所得現金，既與其所有之金錢混同，則犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，並無不能執行之情形。基此，扣案之12,500元，應就其中3,100元部分，依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，且毋庸諭知不能沒收時應追徵其價額。
㈢至被告於扣案如附表三編號1之小惡魔咖啡包空袋9個及編
號3電子磅秤1臺，均無證據證明與本案犯行有關，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第
11條、第38條之1第1項前段、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第一庭審判長法官蔡志明
法官李怡貞法官顏紫安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅雯中華民國109年2月19日毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表一：被告謝政洋販賣第三級毒品毒品咖啡包、愷他命部分┌─┬─┬────────────────────┬─────────────────┬────┐│編│買│販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒品價量│論罪科刑│備註││號│方│、種類、販賣所得│││├─┼─┼────────────────────┼─────────────────┼────┤│1│黃│謝政洋基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯│謝政洋販賣第三級毒品，處有期徒刑柒│即起訴書│││懷│意，於108年5月12日4時17分前某時許，黃│年貳月。│附表編號│││緯│懷緯以所持用0000000000號行動電話之通訊軟││4││││體Messenger，與謝政洋持用之門號00000000││││││75號行動電話之Messenger聯繫購毒事宜後，││││││旋於同日4時30分許，在前開臺灣中油草屯新││││││林站，以500元之代價，販賣第三級毒品愷他││││││命1包與黃懷緯，供黃懷緯施用，500元價金││││││以賒帳方式完成交易。│││├─┼─┼────────────────────┼─────────────────┼────┤│2│簡│謝政洋基於販賣第三級毒品毒品咖啡包以營利│謝政洋販賣第三級毒品，處有期徒刑柒│即起訴書│││塏│之犯意，於108年6月28日11時16分許，簡塏│年貳月。│附表編號│││庭│庭以所持用0000000000號行動電話之通訊軟體││5││││FACETIME，與謝政洋持用之門號0000000000號││││││行動電話之通訊軟體FACETIME聯繫購毒事宜後││││││，旋於同日11時21分許，在謝政洋之草屯鎮北││││││投路427號住處，以1,000元之代價，販賣第││││││三級毒品毒品咖啡包2包與簡塏庭，供簡塏庭││││││施用，簡塏庭當場給付謝政洋1,000元，謝政││││││洋得款1,000元。│││├─┼─┼────────────────────┼─────────────────┼────┤│3│簡│謝政洋基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯│謝政洋販賣第三級毒品，處有期徒刑柒│即起訴書│││塏│意，於108年7月15日0時48分許，簡塏庭以│年參月。│附表編號│││庭│所持用0000000000號行動電話，與謝政洋持用││6││││之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後││││││，旋於同日0時53分許，在前開謝政洋住處，││││││以1,600元之代價，販賣第三級毒品愷他命1││││││包與簡塏庭，供簡塏庭施用，簡塏庭當場給付││││││謝政洋1,600元，謝政洋得款1,600元。│││└─┴─┴────────────────────┴─────────────────┴────┘附表二：被告謝政洋轉讓第三級毒品偽藥愷他命部分┌─┬───┬───────────────────┬────────────────┬────┐│編│受轉讓│轉讓第三級毒品之時間、地點、聯絡方式、│論罪科刑│備註││號│者│數量│││├─┼───┼───────────────────┼────────────────┼────┤│1│王士銜│謝政洋基於轉讓第三級毒品偽藥愷他命之犯│謝政洋轉讓第三級毒品，處有期徒刑│即起訴書││││意，於108年5月16日日3時許，在黃懷緯│柒月。│犯罪事實││││○○○鎮○○街○○○號住處，無償轉讓摻有││一、(三)││││愷他命之香菸1支與王士銜施用。│││││││││├─┼───┼───────────────────┼────────────────┼────┤│2│黃懷緯│謝政洋基於轉讓第三級毒品偽藥愷他命之犯│謝政洋轉讓第三級毒品，處有期徒刑│即起訴書││││意，於108年7月30日19時、20時許，在前│柒月。│犯罪事實││││開謝政洋之住處，無償轉讓摻有愷他命之香││一、(四)││││菸1支與黃懷緯施用。│││││││││└─┴───┴───────────────────┴────────────────┴────┘附表三：
┌──┬────────────────┬───┬────┬───────────────┐│編號│品名│數量│所有人│備註│├──┼────────────────┼───┼────┼───────────────┤│1│小惡魔咖啡包空袋│9個│謝政洋│已扣案，即警卷第103頁扣押物品││││││目錄表編號7│├──┼────────────────┼───┼────┼───────────────┤│2│IPHONE牌行動電話（含門號00000000│1支│謝政洋│已扣案，即警卷第103頁扣押物品│││75號SIM卡1張，序號000000000000│││目錄表編號1。│││564號）││││├──┼────────────────┼───┼────┼───────────────┤│3│電子磅秤│1臺│謝政洋│已扣案，即警卷第103頁扣押物品││││││目錄表編號2。│├──┼────────────────┼───┼────┼───────────────┤│4│現金（新臺幣）│12,500│謝政洋│已扣案，即警卷第103頁扣押物品││││元││目錄表編號4。│└──┴────────────────┴───┴────┴───────────────┘