裁判字號：臺灣南投地方法院108年訴字第206號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決108年度訴字第206號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告黃玄鵬選任辯護人張國楨律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第3581號、108年度偵字第4049號），本院判決如下：
主文黃玄鵬犯如附表一編號1至3「論罪科刑」欄所示之罪，各處附表一編號1至3「論罪科刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務及接受法治教育課程貳場次。
扣案如附表二編號1所示之第三級毒品咖啡包拾貳包、如附表二編號3所示行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收；扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒收。
事實
一、黃玄鵬明知愷他命（Ketamine）及內含4-甲基甲基卡西酮（0-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、 硝甲西泮 （Nimetazepam）之毒品咖啡包（下稱毒品咖啡包）均屬毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，黃玄鵬竟基於營利而販賣第三級毒品愷他命、毒品咖啡包之犯意，於附表一編號1至3所示時間、地點，以附表一編號1之3所示代價及交易方式，分別販賣附表一編號1之3所示份量之第三級毒品愷他命或毒品咖啡包予 謝政洋 、 王文宏 。嗣經警持南投地方檢察署檢察官核發之拘票，於108年
7月31日6時20分許，在 南投縣 ○○鎮○○○路○○巷之停車場拘提黃玄鵬並執行附帶搜索，扣得黃玄鵬所有之毒品咖啡包9包，進而徵得其同意至其位於南投縣○○鎮○○○路42之1號402室之居處搜索，扣得黃玄鵬所有之毒品咖啡包3包、行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及現金新臺幣（下同）4萬2000元，進而查悉上情。
三、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示審判外陳述之內容並告以要旨，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第103頁），且迄於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人亦未爭執證據能力（見本院卷第277至297頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。另本院後述所引用之非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告黃玄鵬於偵查中、本院準備程序及審理
中均坦承不諱（見108年度偵字第3581號卷【下稱偵卷】卷二第52至53頁，本院卷第102頁、第294頁），且與證人謝政洋、王文宏警詢時及偵查中之證述（見警卷第85至91、
122頁、偵卷卷一第29至30、243至244頁）相符，並有自願受搜索同意書、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080800027號鑑驗書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080800026號鑑驗書各1份、監視器影像畫面18張、扣押物品照片18張在卷可稽（見警卷第20至42、44至48、73至81頁），復有第三級毒品愷他命12包（內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總計純質淨重1.7918公克，硝甲西泮總計驗前淨重94.3069公克，純度小於1%）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物扣案可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡又被告於本院訊問程序供稱：我是賺利差，附表一編號1部
分，我是以400元購入，以500元賣出。附表一編號2部分，我的進價是1,200元，我以1,500元賣出。附表一編號3部分，我賣2包，進價1包是400元，2包就是800元，我以1,000元賣出2包等語，足見被係告以高於其成本價之價格而販售，被告具有營利意圖乙節，亦足堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告意圖營利販賣第三級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告如附表一編號1至3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告為如附表一編號
1至3所示各次販賣行為前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為各次販第三級毒品賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開數罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第1、2項訂有明文。第1項規定旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲其人、其犯行者而言。而所謂查獲其人、其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必要，必也至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲，而非僅指其人為檢、警掌握或逮捕之時序（最高法院106年度台上字第1506號判決參照）。本件被告於偵查及審理時均坦承如附表一編號1至3部分犯行，均應依上開第2項規定減輕其刑。至被告於警詢時雖供稱其毒品來源為 洪鉦哲 ，惟經本院函詢南投縣政府警察局及臺灣南投地方檢察署是否有查獲毒品來源，南投縣政府警察局函覆，尚未查獲任何正犯或共犯等語；臺灣南投地方檢察署則函覆，現由108年度他字第956號案件偵辦等語，此有南投縣政府警察局108年10月16日投警刑偵一字第1080050830號函及臺灣南投地方檢察署108年10月21日投檢 增淑 108偵3581字第1089021046號函附卷可參（見本院卷第227至229頁），被告指認之毒品來源尚未達起訴門檻，故依前揭說明，本案並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯，無從依上開規定減輕其刑，附此敘明。
㈢又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第三級毒品，固助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，然被告行為時年僅21歲，年紀尚輕，因家境貧困，而一時思慮不周起意販賣第三級毒品，而經查獲之販賣毒品次數為3次，對象僅有2人，尚未對社會造成嚴重之危害，又被告乃1人單獨販賣，非屬集團性之毒販，其所販賣之毒品之金額及數量非鉅，衡酌其所造成之損害，與一般中盤、大盤毒梟之情節有別，且被告犯後自偵查中至審理終結均坦認犯行，尚有悔意，考量其年紀尚輕，衡其犯罪情狀縱使依依前開毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑後，課處最低度刑仍屬過重，堪認有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰就被告如附表一編號1至3所示犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並與上開依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑部分，依刑法第70條規定遞減輕之。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因貪圖利益，無視於國
家防制毒品危害之禁令，竟欲販賣第三級毒品咖啡包及愷他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難；兼衡其年紀尚輕，前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考（見本院卷第17頁至第20頁），為國中肄業之智識程度，從事水電之工作、月收入約3萬元之生活及經濟狀況（見本院卷第295頁），並斟酌本案被告乃因家境貧寒，而起意販賣毒品，販賣毒品數量及金額非鉅，犯罪所得非高，暨坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3「論罪科刑」欄所示之刑。並參酌被告本案犯行均別為販賣第三級毒品罪，其犯罪行為之不法與罪責程度，責任非難之重複性應屬較高，及對其施以矯正之必要性，定應執行之刑如主文所示。
㈤按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形
之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第1款定有明文，其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使偶發之行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。次按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74條所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無累犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號判例要旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其為本案犯行時年僅21歲，思慮欠周，因家境貧困，為貪圖小利而犯販賣第三級毒品罪，堪認被告係一時失慮致罹刑典。又其於犯後尚知坦承犯行，並無逃避刑責之意，且對於犯罪情節均供述詳盡，良有悔意。復考量被告年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年，仍有可為，倘令入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害。是本院審酌上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕、並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對其所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併諭知緩刑5年。然被告為圖私利，販賣第三級毒品，所為影響社會治安並戕害他人身心，其法治觀念有所偏差，為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，本院認尚有賦予被告一定負擔之必要，並諭知被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，又為避免被告再犯，被告應接受法治教育課程2場次，培養正確法治觀念，以勵自新，並依刑法第93條第1項第2款之規定在緩刑期內併付保護管束，以收緩刑之實效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
三、沒收：㈠扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包12包，經鑑定結果均
含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。
㈡又犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。而扣案如附表二編號3所示蘋果廠牌IPHONE手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有供如附表一各該犯罪所用之物，業據被告供述明確，依前述規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。
㈢另被告如附表一編號1至3販賣毒品所得分別為500元、1,
500元、1,000元，共計3,000元，而扣案如附表二編號5所示之現金42,000元中之3,000元為本案販賣第三級毒品之犯罪所得，業據被告供述明確。再者，金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值，且考量刑法沒收之澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因意旨，應認本案被告之犯罪所得3,000元，為前揭扣案現金之一部分，應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。
㈣至扣案如附表二編號2、4之物品及附表二編號5扣除犯罪
所得3,000元所剩餘39,000元，無證據證明與被告本案如附表一所示犯行有關，均不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫提起公訴，檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國108年12月19日
刑事第一庭審判長法官蔡志明
法官李怡貞法官顏紫安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅雯中華民國108年12月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─┬────────────────────┬──────────┬────┐│編│買│販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒品價量│論罪科刑│備註││號│方│、種類、販賣所得│││├─┼─┼────────────────────┼──────────┼────┤│1│謝│黃玄鵬基於販賣第三級毒品毒品咖啡包以營利│黃玄鵬犯販賣第三級毒│即起訴書│││政│之犯意，於108年5月12日3時56分某時許，│品罪，處有期徒刑壹年│附表編號│││洋│以其持用門號0000000000號行動電話之FACETI│玖月。│1││││ME通訊軟體與謝政洋聯繫購毒事宜後，旋於同││││││日3時56分許，在南投縣（下不引縣）草屯鎮││││││成功路1段1號前之臺灣中油草屯新林站，以││││││新臺幣（下同）500元之代價，販賣第三級毒││││││品毒品咖啡包1包與謝政洋，供謝政洋施用，││││││謝政洋當場給付黃玄鵬500元，黃玄鵬得款││││││500元。│││├─┼─┼────────────────────┼──────────┼────┤│2│謝│黃玄鵬基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯│黃玄鵬犯販賣第三級毒│即起訴書│││政│意，於108年7月10日某時許，以其持用之門│品罪，處有期徒刑壹年│附表編號│││洋│號0000000000號行動電話之FACETIME通訊軟體│玖月。│2││││與謝政洋聯繫購毒事宜後，旋於同日某時許，││││││在黃玄鵬○○○鎮○○○路42之1號4樓402││││││套房之租屋處，以1,500元之代價，販賣第三││││││級毒品愷他命1包與謝政洋，供謝政洋施用，││││││謝政洋當場給付黃玄鵬1,500元，黃玄鵬得款││││││1,500元。│││├─┼─┼────────────────────┼──────────┼────┤│3│王│黃玄鵬基於販賣第三級毒品毒品咖啡包以營利│黃玄鵬犯販賣第三級毒│即起訴書│││文│之犯意，於108年5月12日4時17分前某時許│品罪，處有期徒刑壹年│附表編號│││宏│，以其持用之門號0000000000號行動電話之FA│玖月。│3││││CETIME通訊軟體與王文宏聯繫購毒事宜後，旋││││││於同日4時23分許，在前開臺灣中油草屯新林││││││站，以500元之代價，販賣第三級毒品毒品咖││││││啡包2包與王文宏，供王文宏施用，王文宏當││││││場給付黃玄鵬1,000元，黃玄鵬得款1,000元││││││。│││└─┴─┴────────────────────┴──────────┴────┘附表二：
┌──┬────────────────┬───┬────┬───────────────┐│編號│品名│數量│所有人│備註│├──┼────────────────┼───┼────┼───────────────┤│1│小惡魔毒品咖啡包（合計驗餘淨重分│12包│黃玄鵬│已扣案，即警卷第25頁扣押物品目│││別為65.0399公克，4-甲基甲基卡西│││錄表編號1至3，警卷第32頁扣押│││酮合計純質淨重1.7918公克，硝甲西│││物品目錄表編號1至9，共12包毒│││泮檢驗前淨重94.3069公克，純度<│││品咖啡包，經檢驗後含第三級毒品│││1%）│││成份【4-甲基甲基卡西酮4-Methyl││││││methcathinone、Mephedrone、││││││4-MMC)、 石硝西泮 （Nimetazepam)││││││】（見警卷第44至48頁）│├──┼────────────────┼───┼────┼───────────────┤│2│IPHONE行動電話（無sim卡）│1支│黃玄鵬│已扣案，即警卷第25頁扣押物品目││││││錄表編號4。│├──┼────────────────┼───┼────┼───────────────┤│3│IPHONE行動電話（含sim卡1張，門號│1支│黃玄鵬│已扣案，即警卷第25頁扣押物品目│││0000000000號）│││錄表編號5。│├──┼────────────────┼───┼────┼───────────────┤│4│IPHONE行動電話（含sim卡1張，門號│1支│黃玄鵬│已扣案，即警卷第25頁扣押物品目│││0000000000號）│││錄表編號6。│├──┼────────────────┼───┼────┼───────────────┤│5│現金（新臺幣）│42,000│黃玄鵬│已扣案，即警卷第25頁扣押物品目││││元││錄表編號7。│└──┴────────────────┴───┴────┴───────────────┘