裁判字號：臺灣高雄地方法院88年訴字第2610號民事裁定
裁判日期：民國89年01月25日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事裁定八十八年度訴字第二六一○號
原告慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 黃世惠 訴訟代理人 李崇誠 被告甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院裁定如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按附帶民事訴訟，依刑事訴訟法第四百九十一條第一項，須因犯罪而受損害之人，始得提起（最高法院二十三年度附字第二四八號、二十六年度渝附字第二一四號、二十六年度鄂附字第二十二號判例參照）。又按刑事庭移送民事庭之附帶民事訴訟，僅移送後之訴訟程序應適用民事訴訟法，至移送前之訴訟行為是否合法，仍應依刑事訴訟法決定之，原告並非因犯罪而受損害之人，揆諸首揭說明，自不得於刑事訴訟程序，附帶提起本件民事訴訟（最高法院七十年度台上字第二四八號、八十年度台上字第一四七九號判決參照）。
二、原告起訴意旨略以：緣被告於民國八十四年十月六日與原告訂立信用卡約定條款，申請並持用原告所發行之信用卡，依所約定條款第八條規定，信用卡各月消費款應於翌月十八日以前清償，逾期未償還部分，應按日息萬分之五點五計付違約金，詎被告竟意圖為自己不法之利益，自八十七年十月起，基於概括犯意，利用於航空器上購物無法立即徵信之特性，使用由被告自行聲明註銷之二張卡，及其餘亦因遷延拒絕還款而遭停卡處置之四張信用卡違法在各航空公司之航空機上刷卡消費，共計刷卡消費新台幣（下同）七十一萬零六百六十五元，原告依約先行墊付其簽帳款，惟債務屆期被告均拒絕付款而獲原告代為墊付前開消費款之利益，致原告受損害，原告遂以被告涉有詐欺罪嫌提起告訴，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經本院以八十八年度易字第二三五八號以被告犯有詐欺取財罪，判處有期徒刑十月，緩刑四年在案，爰依侵權行為法律關係，請求被告應給付原告七十一萬零六百六十五元，及自民國八十八年二月十九日起至清償日止，按日息萬分之五點五計算之違約金，並以供擔保為條件之假執行宣告等語，並提出信用卡約定條款六份為證。
三、經查：原告上開主張之事實，雖經檢察官以被告獲有原告代為墊付前開消費款項之不法利益，認其涉有刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌提起公訴，惟本院刑事庭審理後，認被告持上開信用卡於如附表所示之航空機上刷卡消費時，其中卡號0000-0000-0000-0000號及卡號0000-0000-0000-0000號二張信用卡，已經被告於八十六年四月二十二日因不欲續卡又無法繳回，因而向原告聲明註銷使用上開二張信用卡，另外卡號0000-0000-0000-0000號、0000-0000-0000-0000號、0000-0000-0000-0000號、0000-0000-0000-0000號等四張信用卡則因被告遷延未依約付款，而遭原告依兩造約定之信用卡約定條款第十五條規定予以停卡處置，，亦已不得使用。是兩造既已合意終止上開六張信用卡使用契約，則被告於如附表所示之時間在航空機上刷卡消費時，兩造間已無原告所主張之信用卡約定條款存在，被告即不得再使用上開信用卡刷卡消費，被告明知如此，仍基於詐欺取財之犯意，持上開無效之信用卡，向航空機上不詳姓名之服務人員表示刷卡購物消費，致該服務人員陷於錯誤以為該信用卡仍可刷卡消費，而接受被告以該等信用卡刷卡購物，並將物品交物，其主觀上有藉前開方式直接詐得財物之意，客觀上亦有對他人施用詐術之行為，其行為該當法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，而非同條第二項之詐欺得利罪，因而於不變更起訴事實同一性之情形下，變更檢察官起訴法條，而認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪等情，業據本院調取本院八十八年度易字第二三五八號刑事卷宗核閱無訛，復有該刑事判決書一份附卷可稽。是依上開刑事判決認定之犯罪事實，本件被告涉犯詐欺取財罪之被害人，應係因其施用詐術而交付上開財物之所有人或占有人。而原告於被告刷卡消費時，既與被告已無上開信用卡使用契約存在，本無所謂依與被告之信用卡使用契約而代墊消費款之義務，其無義務而仍代墊消費款，則係原告自己之清償行為所致，與被告之詐欺行為間，並無相當因果關係，其主張之代墊款及違約金即非因被告之侵權行為所致之損害，其非本件詐欺取財罪而受損害之人，應屬至明，揆之前揭判決例意旨，原告即不得於本件刑事訴訟程序中附帶提起民事訴訟，其提起本件附帶民事訴訟，於法未合，應予駁回。
四、原告 陳明 願供擔保，請求宣告假執行，因其本案部分業經本院裁定駁回在案，其假執行之聲請，失所附麗，應一併駁回。
五、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款、第九十五條、第七十八條，裁定如
主文。中華民國八十九年一月二十五日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官高榮宏右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國八十九年一月二十五日~B法院書記官林國龍