裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2073號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2073號上訴人即被告 黃孝儀 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1765號，中華民國107年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第5643號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃孝儀施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、黃孝儀前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第6331號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年11月26日執行完畢釋放出所，並經臺灣新北地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第1207號為不起訴處分確定。復於 上開 觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以89年度毒聲字第2836號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第2452號為不起訴處分確定。又於90年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以90年度毒聲字第1278號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月5日強制戒治期滿執行完畢，刑事部分並經臺灣新竹地方法院以90年度竹簡字第461號判決判處有期徒刑4月確定。再①於92年間因強盜等案件，經臺灣新竹地方法院以93年度訴字第141號判決判處有期徒刑
7年1月、1年9月、8月、6月確定， 嗣上開 所處有期徒刑8月、6月部分經臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第1765裁定減為有期徒刑4月、3月，並與上開所處有期徒刑
7年1月、1年9月定應執行有期徒刑9年1月確定，入監執行後，於100年5月20日假釋出監併付保護管束，嗣假釋期間因違反保護管束應遵守事項，遭撤銷假釋，尚餘殘刑1年6月又22日；②於101年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以101年度審易字第733號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經本院以101年度上易字第3042號判決上訴駁回確定，並與上開殘刑入監接續執行後，於104年7月6日執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎黃孝儀仍不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月12日21時為警採集尿液回溯26小時內某時，在新竹市○○路東寧宮路旁之車上，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年7月12日，因黃孝儀另涉違反毒品危害防制條例案件經警通知到案，於同日21時經其同意採集尿液送驗後，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
三、案經新竹市政府警察局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告黃孝儀於原審及本院審理時供承於新竹市○○路東寧宮路邊車上，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混和置入玻璃球內同時施用等語在卷（原審卷第73頁，本院卷第111至112頁），且被告為警所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司檢驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有該公司106年8月1日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：H-053號）、新竹市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體監管紀錄表）附卷可稽（毒偵卷第6至7頁）。
二、按甲基安非他命經施用進入人體，經人體代謝作用，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日
（81）藥檢壹字第001156號函可按。又施用海洛因後，約有80﹪之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外，尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方法、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異；又以注射及口服方式施用嗎啡後24小時內經由尿液排出之量分別可達使用劑量之90％及60％，依據Cone及Welch發表於JournalofAnalyticalToxicology（1991）之報告，分別施用單一劑量3mg及6mg之海洛因，可檢測到6-乙醯嗎啡之期間平均約2.4至4.2小時，最久者不超過8小時，即使施用更高劑量，在24小時或更短期間內，即無法檢出該成分，而可檢測到嗎啡之期間平均約可達17至26小時等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0920000964號函及92年7月23日管檢字第0920005609號函說明綦詳。是被告上開尿液既檢出有嗎啡、甲基安非他命等陽性反應，佐以被告於原審及本院審理時自承係同時施用海洛因及甲基安非他命，則其在採尿前回溯26小時內某時，有同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，應可認定。至被告雖於本院審理時供稱其係採尿前兩、三天前同時施用海洛因、甲基安非他命云云（本院卷第112頁），惟此與前揭函文所揭示人體代謝毒品可檢出之時間不符，且被告於本院準備程序時曾供承其係於採尿回溯26小時內有施用海洛因等語（本院卷第91頁），則被告審理時所稱於採尿前兩三天前施用毒品應係記憶錯誤所致，自應認被告係於採尿前回溯26小時內某時，有同時施用海洛因、甲基安非他命之行為。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日第5次刑事庭會議參照）。查被告有事實欄一所載之施用毒品觀察、勒戒、強制戒治及科處罪刑之情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
叁、論罪：
一、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。其因施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告以一施用行為，同時觸犯上開施用第一、二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，上開二罪應予分論併罰云云。惟查，非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，海洛因與安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤併同施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與安非他命方式之一，此為審判實務所常見。而被告於原審及本院審理時供稱其係將海洛因及甲基安非他命混和在玻璃球內一起施用的等語（原審卷第73頁，本院卷第112頁），所供與一般施用毒品者常見之施用情形無違。且一般人施用海洛因、甲基安非他命毒品後，分別於26、96小時內之時間內，始可自其尿液中檢驗出達到陽性反應標準之施用海洛因、甲基安非他命之代謝物，已如前述，且為法院執行職務所已知之事實，則被告曾於本院準備程序時所稱係採尿回溯26小時內施用海洛因等語，自堪採信。此外，復無其他積極證據足資證明被告分別施用海洛因及甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應對被告為有利之判斷，認被告以一施用行為，同時觸犯上開施用第一、二級毒品罪，公訴意旨上開所認，容有誤會，附此敘明。
三、被告有上述事實欄所載之科刑及執行前案紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告係於106年7月12日21時為警採尿回溯26小時內某時，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，已如前述，原審未予查明，認被告係於106年7月8日11時許（已超過為警採尿回溯4日以上）同時施用海洛因及甲基安非他命，其事實之認定，尚有違誤。被告上訴請求從輕量刑，雖無理由（本院卷第111頁），然原判決既有上述違誤，自應由本院予以撤銷改判。
二、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑，仍不知悔改，再犯本案施用第一、二級毒品之罪，可見其自制力之薄弱，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實屬不該，惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，施用毒品之犯行僅戕害己身，犯罪手段尚屬平和，兼衡其素行、犯罪動機、目的、國中畢業之智識程度及家庭經濟為勉持之生活狀況（個人戶籍資料查詢結果教育程度註記欄、毒偵卷第3頁受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
三、沒收：被告所有供施用毒品犯行所用之玻璃球並未扣案，現尚存否仍屬不明，且該物品於市面上容易購得，無證據證明係專供施用毒品之器具，核該等物品之單獨存在並不具刑法上之非難性，倘予追徵，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，是其沒收與追徵顯欠缺刑法上重要性，依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收及追徵，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官邱文中提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第二十四庭審判長法官王敏慧
法官林婷立法官顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國107年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。