裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1139號刑事判決
裁判日期：民國107年09月27日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1139號上訴人即被告 游萬偉 上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院105年度易字第1562號，中華民國107年3月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第12382號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游萬偉於民國105年1月1日凌晨2時30分許，前往 許鋐哲 所經營址設桃園市○○區○○路○○巷○號3樓之外勞舞廳消費，因細故與該舞廳之員工發生爭執而離開該舞廳後，仍憤恨不平，復於同日凌晨2時30分許後之某時，夥同真實姓名年籍不詳之數人，共同基於傷害之犯意聯絡，再次前往該舞廳尋釁，由游萬偉與其他不詳之人，持球棒毆打 許鑛村 ，並徒手毆打許鋐哲，致許鑛村受有頭皮撕裂傷、創傷性硬腦膜下出血、左第四、五掌骨閉鎖性骨折、左顴骨閉鎖性骨折、左下肢挫傷之傷害，許鋐哲受有頭皮撕裂傷、胸部挫傷、頭部外傷之傷害。
二、案經許鋐哲、許鑛村訴由桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告游萬偉犯罪之供述證據，檢察官及被告於原審、本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告於本院審理時固未到庭，然其上訴意旨矢口否認有何共同傷害之犯行，辯稱：告訴人許鋐哲所提出之監視器畫面並未錄到被告聚眾復仇之影像，被告與告訴人許鑛村並無債務仇恨，尚無從僅憑告訴人許鑛村所述「印象中有看到被告拿棒子打我」即遽認被告有傷害犯行；被告於審理中勇於認錯，並無說謊、反覆證詞，原審量刑顯然過重云云。經查：
㈠被告傷害告訴人許鋐哲部分：
⒈被告於105年1月1日凌晨2時30分許後之某時，前往告訴人許
鋐哲經營之上開舞廳，徒手毆打告訴人許鋐哲，致告訴人許鋐哲受有頭皮撕裂傷、胸部挫傷、頭部外傷等傷勢，業經被告於原審供認不諱（見原審105年度易字第1562號卷〈下稱易字卷〉第217頁反面至218頁反面），核與證人即告訴人許鋐哲於警詢時之證述大致相符（見臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第12382號卷〈下稱偵卷〉第11頁反面），且有長庚醫療財團法人 林口長庚 紀念醫院診斷證明書1紙在卷可稽（見偵卷第22頁），首堪認定為真實。
⒉被告於105年1月1日凌晨2時30分許後之某時，係夥同數名不
詳之人持球棒等物前往上開舞廳尋釁等情，業據證人許鋐哲、許鑛村於偵訊時證述明確（見偵卷第42至44頁），核與卷附監視器畫面翻拍照片顯示於105年1月1日凌晨3時許，1名不詳男子手持球棒離開上開舞廳乙節相符（見易字卷第205頁），又依被告之供述，其於105年1月1日凌晨2時30分許，獨自前往上開舞廳，與該舞廳之員工發生爭執，該舞廳所屬4至5名員工出拳毆打被告，許鋐哲亦有持木棍毆打被告，其因害怕而離開該舞廳，嗣因氣不過，復於該日凌晨2時30分許後之某時，再度前往上開舞廳理論等語（見易字卷第216頁反面至217頁），既被告於該日第2次前往上開舞廳之目的係為理論、復仇，則在其第1次前往上開舞廳因孤力無援而遭該舞廳相關人員徒手及持工具毆打之情形下，豈有再次單獨前往上開舞廳之理，執此，被告於105年1月1日凌晨2時30分許後之某時，應係夥同數名不詳之人持球棒等物前往上開舞廳，洵堪認定。被告上訴意旨空言辯稱告訴人許鋐哲所提出之監視器畫面並未錄到被告聚眾復仇之影像云云及於原審所辯其於案發當日獨自前往上開舞廳云云，除與上開客觀事證相悖外，亦與常情有違，不足採信。
⒊至公訴意旨固認被告及不詳之人持棍棒毆打許鋐哲等語，惟
徵諸告訴人許鋐哲歷次之陳述，其於偵查及原審雖均指稱其遭人持棍棒毆打（見偵卷第43頁；易字卷第37頁反面、219頁），然告訴人許鋐哲於105年1月1日上午7時13分許接受員警詢問時指訴：被告以拳頭毆打我，我沒有看到對方使用武器等語明確（見偵卷第11頁反面），並未指訴有何遭被告或其他不詳之人持棍棒毆打之情形，衡以告訴人許鋐哲係於案發當日即製作警詢筆錄，相較於與案發時間相隔約5個月以上之偵查及審理中之證述，記憶理應較為鮮明、清楚，再參以遭人徒手毆打，亦可能造成頭皮撕裂傷、胸部挫傷、頭部外傷等傷勢，是本案除告訴人許鋐哲前開前後不一、片面有瑕疵指訴外，別無其他積極證據足資佐證公訴意旨此部分所指為真，尚難認被告及其他不詳之人於案發日確有以持棍棒毆打之方式傷害告訴人許鋐哲，應認告訴人許鋐哲之傷勢係遭徒手毆打所致。
⒋又按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不
法侵害尚未發生，即無防衛之可言（最高法院27年上字第2879號判例意旨參照）。被告於原審雖辯稱其係基於防衛之意思而出拳毆打告訴人許鋐哲云云，然被告固有提出卷附沙爾德聖保祿修女會醫療財團法人聖保祿醫院診斷證明書暨該院106年11月15日桃聖業字第1060000379號函檢附之急診病歷及傷勢照片各1份（見偵卷第53頁；易字卷第114至117頁），指訴許鋐哲於105年1月1日凌晨2時30分許，指示真實姓名年籍不詳員工持鐵棒毆打伊成傷，然許鋐哲此部分所涉傷害犯嫌，業據原審判決無罪確定，則卷內證據既未足證明告訴人許鋐哲確有傷害被告之行為，告訴人許鋐哲對被告自無構成「現在不法之侵害」之可能，被告徒手毆打告訴人許鋐哲之行為，當無成立正當防衛之餘地，是被告此部分之主張，核屬無理由。
⒌綜前所述，被告徒手傷害告訴人許鋐哲之犯行，堪以認定，應依法論科。
㈡被告游萬偉傷害告訴人許鑛村部分：
⒈證人即告訴人許鑛村於警詢時證稱：被告及其餘4至5名不詳
之人，於105年1月1日凌晨2時30分許，闖進許鋐哲經營外勞舞廳3樓辦公室，對方先拿垃圾桶丟我，又拿球棒打我頭等語（見偵卷第16頁）；於偵訊時證稱：我於案發時間在許鋐哲經營舞廳之3樓，對方拿垃圾桶蓋丟我，我印象中有看到被告拿棒子打我，我以垃圾桶蓋阻擋，之後該垃圾桶蓋裂開，我的頭就被垃圾桶蓋之塑膠片打到，棒子從我身旁打，打到我手骨、顴骨都斷了，我躺在地上時，有3至4人踹我，導致我肩膀、手腳均受傷等語（見偵卷第42至43頁），觀諸證人許鑛村歷次所述，就其所受傷勢之成因、衝突過程等情，前後證述大略一致，復與卷附監視器畫面翻拍照片顯示於105年1月1日凌晨3時許，1名不詳男子手持球棒離開上開舞廳乙節相符（見易字卷第205頁），再者，證人許鑛村受有頭皮撕裂傷、創傷性腦硬膜下出血、左第四、五掌骨閉鎖性骨折、左顴骨閉鎖性骨折、左下肢挫傷等傷害之事實，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院之診斷證明書1紙在卷可稽（見偵卷第21頁）。而觀之證人許鑛村所受上揭頭皮撕裂傷、創傷性腦硬膜下出血、左第四、五掌骨閉鎖性骨折、左顴骨閉鎖性骨折、左下肢挫傷等傷勢，亦核與其證稱遭被告游萬偉及其他不詳之人持棍棒毆打等情相符。再稽之上開診斷證明書所載，證人許鑛村係於105年1月1日凌晨3時51分許前往醫院就醫診斷驗傷，而證人許鑛村與被告等人發生肢體衝突之時間則係在該日凌晨2時30分許後之某時，亦見證人許鑛村驗傷之時間與上開發生肢體衝突之時間相近，衡以證人許鑛村與被告本無任何恩怨仇隙或債權債務關係，則其既於偵查中具結擔保其證詞之可信性，衡情應無以擔負偽證罪刑責而虛偽證述，以誣陷被告之必要及可能，是證人許鑛村就其親眼見聞，在受有具結程序及偽證罪之擔保之情形下所為證述情節，核非子虛，應足採信，堪認證人許鑛村所受上揭傷害應確係被告等人持球棒毆打所致無疑。至告訴人許鑛村雖於106年8月29日死亡，有個人基本資料查詢結果附卷可參，然其死亡時間距本案發生時間已相隔1年又7月有餘，復無事證足認其死亡與本案有何關聯，附此敘明。
⒉被告於原審雖辯稱：有可能是許鋐哲及其員工打到別人，別
人跟他們打起來所造成的云云。惟告訴人許鑛村於105年1月1日，因適逢跨年而前往許鋐哲經營之舞廳，該舞廳員工均認識許鑛村，許鑛村與舞廳員工及客人亦無何仇恨糾紛等情，分據證人許鑛村、許鋐哲證述明確（見偵卷第16頁；易字卷第219頁反面至220頁），而被告等人既持球棒前往該舞廳內尋釁，衡情與該糾紛無關係之客人理應避之惟恐不及、奔相走避，而無涉入該紛爭，甚或無故傷害與其等毫無任何仇恨糾紛之告訴人許鑛村之必要，另舞廳員工既均認識告訴人許鑛村，且與告訴人許鑛村無仇恨怨隙，舞廳員工更無趁隙蓄意傷害告訴人許鑛村之可能，是被告所執辯詞，殊難信實，不可採信。
⒊綜上所述，被告與不詳之人持球棒傷害告訴人許鑛村之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告與其餘不詳之人，就前揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告與不詳之人以持球棒及徒手之方式傷害告訴人許鑛村、許鋐哲，係於密接時、地實施，依一般社會觀念，各行為間之獨立性極為薄弱，應係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續性之接續行為，其以一傷害行為同時侵害告訴人許鑛村、許鑛村之身體法益，屬一行為觸犯數同一罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重處斷。又被告前因傷害案件，經原審以102年度審易字第1005號判決處有期徒刑8月確定，並於103年8月3日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告犯罪明確，而適用刑法第28條、第277條第1項、第55條前段、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告前有多次傷害前科，此有前揭本院被告前案紀錄表在卷可參，詎猶不知悔改，不思以正當途徑解決糾紛，詎夥同他人以上開手段對告訴人許鑛村、許鋐哲暴力相向，顯未能尊重他人身體、健康權益，亦欠缺情緒管理及自我控制能力，所為應予非難；兼衡其犯罪之動機、手段、目的及其自陳為國中肄業之智識程度、以臨時工為業之家庭生活經濟狀況（見易字卷220頁反面），暨其犯後態度及陳稱有意願與告訴人許鋐哲和解，然因告訴人許鋐哲無意願而未能達成和解（見易字卷第213頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑10月；併說明：未扣案之球棒為被告及其餘不詳之人持以實行事實欄所載犯行之犯罪所用之物，業如前述，然因無證據證明此為被告或共犯所有，爰不予宣告沒收。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前開陳詞否認犯罪而指摘原判決不當云云，洵屬無據，不足採信，業經本院說明如上。從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國107年9月27日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李政庭中華民國107年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。