臺灣臺北地方法院94年度重訴字第214號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院94年重訴字第214號民事判決

裁判日期：民國95年07月04日

裁判案由：侵權行為損害賠償

臺灣臺北地方法院民事判決94年度重訴字第214號原告庚○○
辛○○上二人訴訟代理人 陳文靜 律師被告乙○○訴訟代理人 沈永宏 律師被告戊○○
甲○○上一人訴訟代理人 余欽博 律師被告 鳳山 世界貿易中心股份有限公司法定代理人己○○上一人訴訟代理人 張立中 律師複代理人丁○○上列當事人間因原告提起刑事附帶民事訴訟，請求侵權行為損害賠償事件（92年度重附民字第41號），經本院刑事庭裁定移送前來，本院於民國95年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○、戊○○、甲○○應連帶給付原告新台幣參仟伍佰萬元及自民國九十二年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告乙○○、戊○○、鳳山世界貿易中心股份有限公司應連帶給付原告新台幣參仟伍佰萬元及自民國九十二年五月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前項任一被告為給付，他被告於其給付範圍內，免給付義務。
被告甲○○應給付原告新台幣貳佰壹拾萬元，及自民國九十一年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告鳳山世界貿易中心股份有限公司應給付原告新台幣柒佰參拾陸萬參仟伍佰捌拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之四十八，被告甲○○負擔百分之四，被告鳳山世界貿易中心股份有限公司負擔百分之十六，餘由原告負擔。
本判決第一項所命之給付，於原告以新臺幣壹仟壹佰陸拾伍萬元供擔保得假執行，但被告乙○○、甲○○如以新臺幣參仟伍佰萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣柒拾萬元供擔保後得假執行。但被告甲○○如以新臺幣貳佰壹拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣壹貳佰肆拾陸萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台上字第16號判決意旨參照）。查：
㈠依原告於民國91年12月12日刑事附帶民事訴訟起訴狀記載，
其訴之聲明為「被告乙○○、戊○○、甲○○、鳳山世界貿易中心股份有限公司（以下簡稱鳳山公司）應連帶給付原告辛○○、庚○○、丙○○新台幣（下同）53,000,000元，及自本繕本送達之翌日起至清償日止依年息5％計算之利息。被告鳳山公司應再給付原告辛○○、庚○○、丙○○50,000,000元，及自本繕本送達之翌日起至清償日止依年息5％計算之利息」，其後因丙○○具狀撤回起訴，經被告同意（本院卷㈡第341頁、第347頁），而原告並因此迭次更易其聲明，末請求：被告鳳山公司與被告乙○○、被告戊○○應連帶給付原告35,000,000元，及自92年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告乙○○、被告戊○○、被告甲○○應連帶給付原告35,000,000元，及自92年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。第一項及第二項之聲明，於任一被告給付時，其餘被告免給付之責。被告甲○○應再給付原告2,100,000元，及自91年12月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被告鳳山公司應給付原告35,000,000元，及自92年5月6日起至清償日止，依年息5％計算之利息等情（本院卷㈡第256頁背面）。茲就原告請求之金額及利息起算日期部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，參酌上開說明，並無不合。
㈡其次，原告於本院審理中具狀表示追加主張被告鳳山公司應
與被告乙○○、戊○○共負連帶賠償損害責任，並與被告乙○○、戊○○、甲○○等人連帶負損害賠償責任之部分，成立不真正連帶債務等情。雖原告此部份追加之法律關係與其起訴時所主張之訟訟標的彼此間法律關係或有歧異，惟其請求之基礎事實同一，所請求損害賠償責任之利益亦屬同一，且其追加之法律關係仍援用原訴之訴訟資料及證據一併請求本院審理，故依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件紛爭；換言之，原告此部份請求之基礎事實與起訴之事實應屬同一，揆諸首揭說明，其追加行為即無不合，因此縱被告鳳山公司不同意原告此部份追加之主張，然原告前揭追加行為仍應准許，附此說明。
二、原告起訴主張：被告乙○○原為被告鳳山公司之董事長，被告戊○○為該公司董事及副總經理，被告甲○○則自稱為該公司之董事。上三人共同意圖為自己不法之所有，於89年4月14日在台北市○○○路○段○○○號之中興紡織大樓20樓，以被告鳳山公司位於高雄縣大寮鄉有「鳳凰城購物中心」即大寮工商綜合區開發計劃（以下簡稱系爭開發案），台灣糖業股份有限公司（以下簡稱台糖公司）及中興紡織廠股份有限公司（以下簡稱中興紡織公司）均有投資，並保證被告鳳山公司將來會將高雄縣大寮鄉鳳凰城第1期整地及地上建築工程交由原告等人承攬施工，致原告陷於錯誤，而於當日簽訂保證協議書，並依保證協議書內容各於同日及17日簽發支票共3紙，合計50,000,000元之權利保證金交予被告鳳山公司（惟其中原告出資35,000,000元，其餘為訴外人丙○○之出資），而由被告乙○○提領兌現，並蓋用被告鳳山公司之印文簽收，被告乙○○係代表被告鳳山公司而締約，或至少被告乙○○亦有表見代理被告鳳山公司締約之情事。又被告甲○○另於89年5月10日，以被告鳳山公司申辦執照需另花費3,000,000元為藉口，致原告誤信是實，而與訴外人丙○○交付同額支票1紙（其中2,100,000元為原告交付之款項），由被告甲○○簽收，嗣經訴外人 王瑞娥 提領兌現。然被告鳳山公司依前揭保證協議書第2條之約定最遲本應於89年6月30日取得開發興建之合法執照，惟其迄今均未取得執照，且原告其後得知高雄縣政府於89年8月7日召開都市計畫委員會第55次會議，會中主管機關提及被告鳳山公司未收購該計畫用地周圍之水利地、畸零地，縣政府不可能核發相關執照，復經原告委託律師發函亦未獲善意回應，原告始知受騙。因此被告乙○○、戊○○、甲○○即應依民法第184條、第185條負連帶賠償責任；又被告乙○○、戊○○於締結前揭保證協議書時均為被告鳳山公司之董事，且分別為被告鳳山公司之董事長、副總經理，故上開三名被告亦依公司法第23條第2項之規定，應負連帶賠償之責，而被告乙○○既已代表被告鳳山公司締約，或至少被告乙○○亦有表見代理被告鳳山公司之事實，故被告鳳山公司應依保證協議書第4條之約定退還原告所繳付之權利保證金，暨賠償同額之違約金，故原告依侵權行為及保證協議書第4條之約定等法律關係起訴請求等語。並聲明：㈠被告鳳山公司與被告乙○○、被告戊○○應連帶給付原告35,000,000元，及自92年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告乙○○、被告戊○○、被告甲○○應連帶給付原告35,000,000元，及自92年5月6日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢第㈠項及第㈡項之聲明，於任一被告給付時，其餘被告免給付之責。
㈣被告甲○○應再給付原告2,100,000元，及自91年12月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤被告鳳山公司應再給付原告35,000,000元，及自92年5月6日起至清償日止，依年息5％計算之利息。㈥願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠被告乙○○部分：
系爭開發案迄今仍在進行，原告給付之款項均用以支付系爭開發案有關費用，且台糖公司亦確有投資，而依88年11月被告鳳山公司之股東決議於 陸觀沂 執行職務前由被告乙○○執行董事長職務，故伊代理陸觀沂擔任董事長並無不法，本案全係單純被告鳳山公司民事債務不履行之問題，並無詐欺或侵權行為可言，且系爭開發案係由被告甲○○及戊○○等人實際負責規劃、運作並掌控財務，被告乙○○並未參與，有關債務與伊無涉，故伊無須負連帶賠償責任等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告戊○○部分：
被告鳳山公司實際上為被告乙○○在運作，有關款項均用於被告鳳山公司之開支，本案與伊無關，且並無欺罔情事等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告甲○○部分：
伊僅受被告乙○○、戊○○之委託，介紹原告參予投資系爭開發案，並未參與被告鳳山公司行政事務或會議，對被告鳳山公司之實際運作及開發計畫亦無所悉，被告甲○○係受被告戊○○等人所利用，並無對原告等人施行詐術。且鳳山公司董事「 王宇立 」之名片，係被告乙○○、戊○○所交付，故伊亦為本案之被害者。另原告所交付之2,100,000元，係原告所交付之佣金，並非被告甲○○詐騙之款項，故被告甲○○並未對原告施行詐術等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈣被告鳳山公司部分：
系爭保證協議書簽立之際，被告鳳山公司之董事長為陸觀沂而非締結保證協議書之被告乙○○，而所謂「原始股東會」其召集程序及決議方法並不合法，故其決議內容對於被告鳳山公司即不生效力，因此被告乙○○、戊○○未得被告鳳山公司董事會及陸觀沂之授權，簽訂保證協議書，又未經被告鳳山公司事後追認其效力，被告鳳山公司即不受該保證協議書內容所拘束，而被告甲○○並非被告鳳山公司之董事或受僱人，亦未得董事會之同意或授權執行公司業務，且原告所交付之金錢又非進入被告鳳山公司帳戶，而係匯予被告乙○○個人帳戶或交付被告甲○○，是以本件僅為其他被告假借被告鳳山公司名義向外詐欺，非因執行被告鳳山公司業務之行為，又原告亦未舉證被告乙○○所為有何表見代理之適用等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、經查，被告鳳山公司係於82年5月19日經核准設立，原登記地址在高雄縣鳳山市○○路○○號，嗣於89年7月26日遷址至台北市○○○路○○號6樓，而被告乙○○、戊○○於86年5月迄至91年間均擔任被告鳳山公司董事，被告乙○○於82年5月至88年8月間更曾擔任被告鳳山公司之董事長，又被告戊○○則以該公司之副總經理自居，至於被告甲○○雖未登記為被告鳳山公司之董事，惟其對外則使用被告鳳山公司董事之名片，且負責為被告鳳山公司招攬工程，並於被告鳳山公司台北市○○○路中興紡織大樓之辦公處所與該公司分租辦公處所，又被告鳳山公司曾於86年6月7日與訴外人台糖公司簽訂協議書，約定雙方同意以現金出資之方式，共同成立合資公司，合作開發及經營工商綜合區，其後被告鳳山公司於87年2月18日與高雄縣政府簽訂協議書，申請開發址設高雄縣大寮鄉之「大寮工商綜合區」等情，業經本院審酌台北市政府94年5月12日以府建商字第00000000000號函檢送前揭公司之登記卷查明無訛，且有記載「鳳山世界貿易中心（股）董事長乙○○」名片、「鳳山世界貿易中心董事長乙○○」名片、「鳳山世界貿易中心副總經理 徐向賢 」名片、「高雄鳳山世界貿易中心董事王宇立」名片及中興票券金融大樓租賃契約書（承租人：鳳山世界貿易中心股份有限公司、承租地點：台北市○○○路○段○○○號中興票券金融大樓第20層樓）、約定書（被告甲○○與被告乙○○以鳳山公司董事長之身分在86年8月所締結內載「茲約定王宇立先生對本公司鳳山世貿中心大寮工地現有籌建工程部分之依章承攬事宜，併由本公司工程處處長 王結城 先生配合辦理」等文字之文書）、被告鳳山公司86年6月7日與台糖公司之協議書及該公司於87年2月18日另與高雄縣政府之認證書等件足佐（本院卷㈡第98頁至第104頁、第181頁，本院前揭91年度易字第905號刑事卷宗㈠第146頁、92年度易字第1222號卷㈡第136頁），且為兩造所不爭（按被告鳳山公司係否認被告戊○○為該公司之副總經理、被告甲○○係該公司之董事，對於其餘文書之真正並未爭執），因此前揭情節即堪信為真正。又本件原告主張被告乙○○、戊○○、甲○○於89年4月初，經案外人 蔡英三 之介紹而認識原告庚○○、辛○○及訴外人丙○○後，被告甲○○即先以被告鳳山公司有系爭開發案，且其股東包括台糖公司及中興紡織公司，正在尋覓合作建商承包將來之相關工程，於詢問原告等人表明確有興趣參與後，被告甲○○即陪同原告於89年4月14日、同年月17日至被告鳳山公司位在台北市○○○路○○○號中興紡織大樓20樓之辦公室，被告等人並出示「鳳凰城購物中心投資計畫說明書」，載明資金來源為台糖公司股權，占所有股東出資的45％，並宣稱中興紡織公司也有參與投資，而由被告乙○○代表被告鳳山公司於89年4月14日與原告簽訂保證協議書，除由被告甲○○及訴外人蔡英三擔任見證人外，其內第2條、第4條並載明被告鳳山公司保證將工程交由原告承攬施工，並負責於89年6月30日前取得合法開發興建相關執照，「甲方（即鳳山公司）於上列時間內無法取得合法開發興建相關執照時應無條件立即退還權利保證金並賠償新台幣50,000,000元之違約金給乙方（或因行政作業延誤可延期60天）」等情，嗣原告並即依上開協議書第3條約定，於89年4月14日、4月17日，各交付以訴外人 蔡龔贊 （向台灣省合作金庫民權支庫申請開立之台支支票）及訴外人 蔡謝淑美 為發票人，發票日各為89年4月14日、4月17日、5月31日，票號各為「ＢＢ0000000號」、「ＢＢ0000000號」、「ＡＡ0000000號」，面額各為10,000,000元、20,000,000元、20,000,000元，總計為50,000,000元之支票共3紙作為權利保證金（惟其中15,000,000元之部分屬於訴外人丙○○之款項），由被告乙○○代表被告鳳山公司收受，並於其上蓋用被告鳳山公司之印文，嗣上開支票均於被告乙○○之台灣銀行帳號000000000000號帳戶（以下簡稱台銀帳戶）或華南商業銀行新生分行帳號000000000000號帳戶（以下簡稱華銀帳戶）兌現，其中面額10,000,000元於89年4月15日於前述台銀帳戶兌現後，於同日轉帳同額款項至被告戊○○華南商業銀行新生分行帳號000000000000號帳戶，並於當日即由該戊○○帳戶提領之；其中面額20,000,000元、票號「ＢＢ0000000號」之支票於89年4月17日亦在前述台銀帳戶兌現，於同日即由該被告乙○○帳戶提領10,000,000元，另10,000,000元則於89年4月18日轉帳至被告戊○○前揭華南商業銀行新生分行帳戶，並於當日即由該被告戊○○帳戶提領10,000,000元；另1紙面額20,000,000元、票號「ＡＡ0000000號」之支票，於89年5月30日在被告乙○○華銀帳戶兌現，於當日及隔日即分別由該乙○○帳戶提領8,050,000元、10,900,000元，部分款項用以償付他人款項等情，暨被告甲○○另透過訴外人蔡英三告知原告因被告鳳山公司申辦系爭開發案執照需花費金錢，致原告於89年5月10日交付被告甲○○訴外人蔡謝淑美為發票人，陽信商業銀行劍潭分行為付款人，票號「ＡＡ0000000號」、發票日89年5月10日、面額3,000,000元之支票一紙，並由被告甲○○於鳳山世界貿易中股份有限公司下簽名「王宇立代」，而該紙支票嗣後由被告甲○○交予訴外人王瑞娥為其提領兌現等情，復據其提出保證協議書、支票4紙（即前述面額10,000,000元1紙、20,000,000元2紙、3,000,000元1紙）、被告鳳山公司營利事業所得稅結算申報之損益表及資產負債表（其上蓋有被告鳳山公司印文）等件為證（本院92年重附民字第41號刑事卷宗第5頁至第6頁、本院卷㈡第98頁至第107頁、第111頁至第116頁），茲就原告前開指訴情節，復有台支支票存取款憑條、一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易登記備查簿、台灣銀行92年8月19日營㈡優字第09200069251號函檢附之被告乙○○帳戶交易明細、華南商業銀行新生分行92年11月10日（92）華生存字第503號函、93年2月23日（93）華生存字第54號函檢附之被告乙○○、戊○○帳戶交易明細、存取款憑條、提款登記備查簿等件可考（臺灣台北地方法院檢察署89年度他字第4977號偵查卷宗第262頁至第268頁、90年度偵字第11737號偵查卷宗第20頁至第26頁，本院91年度易字第905號刑事卷宗㈡第138頁至第140頁、第210頁至第212頁與卷宗㈢第105頁至第112頁），又證人即原為被告鳳山公司之職員 古源良 併於前述刑事案件審理中到場證實伊係受指示提領如前揭票號「ＡＡ0000000」號、面額20,000,000元支票兌現後之8,050,000元、10,900,000元，其中6,000,000元還給 方德福 ，另1千餘萬元交給戊○○，其餘伊不知道等語（本院前述91年度易字第905號刑事卷宗㈡第160頁至第161頁），而就被告鳳山公司於89年6月2日歸還方德福款項乙節另有收據一紙可參（前開檢察署90年度他字第2625號偵查卷宗第84頁），乃就前述情節，本院91年度易字第905號刑事判決及臺灣高等法院94年度上易字第563號刑事判決之意見亦同，有前述判決書在卷足考（被告乙○○、戊○○、甲○○前開行為均經判處有罪判決確定；判決書內容分參前揭刑事卷宗第26頁至第53頁、本院卷㈡第271頁至第289頁），且復經本院調閱上開刑事卷宗查對無訛，是以原告主張之前開情節，亦有所憑。惟被告乙○○、戊○○否認其等與原告締約及收受金錢之過程曾經施以欺罔之手段，而被告甲○○辯稱伊僅為居中介紹締約之人員，且所收受之3,000,000元乃為佣金而非施用詐術所得，又被告鳳山公司辯稱被告乙○○及戊○○並非該公司負責人、該公司亦未授權渠等執行公司職務，且其等所為亦非執行被告鳳山公司之事務，且其他被告所得金錢亦未歸由被告鳳山公司，因此縱其餘被告有不法行為侵害原告利益，亦應由其等自負其責而與被告鳳山公司無涉，再者原告亦未舉證被告乙○○有何表見代理被告鳳山公司之事實云云。是本件之爭點，即為㈠被告乙○○、戊○○、甲○○等人是否曾對原告等人施以詐術？㈡被告乙○○於締結上開保證協議書時是否具被告鳳山公司法定代理人之身份、或有表見代理之情形？亦即原告請求被告鳳山公司履行保證協議書所載退還權利保證金以及給付違約金等約定，是否有據？㈢原告請求被告鳳山公司給付之違約金是否過高，而應予酌減？
五、本件查：㈠被告乙○○、戊○○、甲○○等人所為，係對於原告施以詐術，並致原告陷於錯誤而交付財物。
⒈經查，前揭被告固均否認有何欺罔原告之情事，然查：證人
蔡英三已於前揭刑事案件審理中到場結稱略稱：其為本件原告與被告鳳山公司簽訂保證協議書之介紹人，曾先聽聞有自稱王宇立之人稱被告鳳山公司工程要發包，要找一家工程公司來承包，故伊到位於中興紡織大樓十九樓之被告鳳山公司處所，被告甲○○掛了很多照片在會議室，並告知被告鳳山公司為中興紡織公司之關係企業，故被告鳳山公司於中興紡織大樓設有辦公室，裡面的股東亦與中興紡織公司有關係，而被告鳳山公司之董事長與中興紡織周董事長也有姻親關係，他們會計有互相往來，而經其詢問被告甲○○工程已否發包，被告甲○○稱仍在徵求之中，剛好彼之同學庚○○與其弟辛○○對此工程有興趣，故伊就介紹他們再商談；簽約的詳細日期在89年間，原告庚○○帶著一千萬的票跟他嫂子到世貿中心19樓簽約，當天現場有被告乙○○及戊○○、甲○○等人，過了幾天，原告辛○○、庚○○、辛○○的太太及訴外人丙○○都到被告鳳山公司，被告鳳山公司有被告乙○○、王宇立、戊○○等在場，原告辛○○他們就把支票交給對方簽收；事後被告甲○○還叫伊轉達給原告庚○○，稱還要申請執照的規費，就到天成飯店的咖啡廳，當時有伊及原告庚○○、辛○○及辛○○的太太，對方是被告甲○○及二位王小姐，原告庚○○與辛○○交一張支票給被告甲○○及王小姐，事後伊才知道支票面額是三百萬元，本件介紹工程時並未約定佣金數目，也未曾寫下白紙黑字，只有口頭講說等工程動工，被告鳳山公司有給工程費用後，照工程進度再分次拿佣金，但工程都還沒有動工，伊也還沒有拿到任何佣金，被告甲○○也從來沒有告知伊他向原告所拿到之款項為佣金等情明白（以上係整理自本院前述91年度易字第905號刑事卷宗㈡第51頁至第57頁證人蔡英三之筆錄內容）。茲以證人蔡英三既於前揭保證協議書以「見證人」之身分具名於其上，而被告等人復未否認蔡英三確曾數度參與本件交涉情節，是證人蔡英三所言即具相當之可信度。乃其證言內容既與原告所稱歷次之金錢交付過程、原因相符，則綜合前開說明，堪認原告此部份指訴情節：被告鳳山公司係透過被告甲○○與原告等人接洽，而被告甲○○向原告出示「高雄鳳山世界貿易中心董事王宇立」之名片，並表示被告鳳山公司為中興紡織公司之關係企業，及陪同原告及證人蔡英三等人至被告鳳山公司內簽訂保證協議書，而原告於89年4月14日、4月17日簽約及付款時，被告乙○○、戊○○、甲○○均在場，分別自稱或經介紹係被告鳳山公司之董事長、總經理等，被告戊○○則負責介紹開發計劃案工程，被告乙○○亦有介紹公司狀況，而原告經被告等人告知上述開發計劃有中興紡織公司等參與投資等事項，因此相信其等所言而與之簽約並交付支票予被告鳳山公司，而由被告乙○○收受各節，堪足相信。是以被告乙○○、戊○○、甲○○所辯並未掌控公司事務，或未於締結保證協議書前後以被告鳳山公司為中興紡織公司之關係企業、或以中興紡織公司亦參與投資本件開發案件等語告知原告等人，以及被告甲○○另辯稱所收取之3,000,000元乃為佣金所得而非所謂申請執照之規費各語，其真實性，均有可疑。
⒉再者，被告鳳山公司並無中興紡織公司之股份、且中興紡織
公司亦未參與投資「大寮工商綜合區」開發計劃乙情，除為被告等人所未爭執外，且有中興紡識公司89年12月13日89興業字第0277號函稱該公司並未投資鳳山世貿公司「大寮工商綜合區」之開發案等情可稽（附於臺灣台北地方法院檢察署89年度他字第4977號偵查卷宗第93頁），併經本院比對台北市政府94年5月12日以00000000000號函所檢送之被告鳳山公司登記資料查證無訛（本院卷㈡第39頁至第54頁）；甚至被告乙○○亦於前揭刑事案件審理中坦承雖曾擔任中興紡織公司之監察人，但去年即離開等語（參臺灣台北地方法院檢察署91年度偵字第141號偵查卷宗第12頁反面）。是執上事證，顯見被告鳳山公司與中興紡織公司間並無如被告乙○○、戊○○、甲○○等人向原告所言有投資或入股等關係存在無疑。
⒊再者，被告鳳山公司係於86年6月7日與台糖公司簽訂協議書
，約定雙方同意以現金出資之方式，共同成立合資公司，合作開發及經營工商綜合區，台糖公司所占股權以不超過45％為原則，且須俟立法院完成法定預算程序後方為有效，又關於工商綜合區之合作細節，應再行協商等情，此有協議書可佐（附於前揭檢察署89年度他字第4977號偵查卷宗第137頁、本院91年度易字第905號刑事卷宗㈠第146頁），嗣被告鳳山公司於87年2月18日與高雄縣政府就系爭開發案簽訂協議書；於87年4月23日由經濟部依工商綜合區審議委員會決議同意推薦（委員會決議附帶意見：基地內之農水路納入開發範圍將影響週邊農用之灌溉，應取得高雄農田水利會同意改道之文件；開發案之資金來源、融資規劃及財務分析應再加強等語）；於87年10月7日與台糖公司簽訂地上權設定協議書；於87年12月提送開發計畫說明書；於88年1月起進行環境影響評估，89年3月有條件通過環境影響評估審查；於89年6月1日起依都市計畫法進行計畫書圖之公開展覽；於89年8月起進行都市計畫變更之審議核定，迄91年6月11日始經內政部都市計畫委員會第535次會議，通過都市變更計畫等情，以上有被告鳳山公司與台糖公司86年6月7日協議書、被告鳳山公司與高雄縣政府87年2月18日認證書、經濟部87年4月23日經（87）商字第87208052號函、高雄縣政府致鳳山世貿公司函文、地上權設定契約書、內政部都市計畫委員會第535次會議紀錄、被告乙○○等人提出之開發案行事流程表等件在卷可按（前揭檢察署91年度偵字第141號偵查卷宗第
141頁、89年度他字第4977號偵查卷宗第137頁至179頁、91年度偵字第141號卷第142頁至第143頁以及本院92年度易字第1222號刑事卷宗㈡第136頁、91年度易字第905號刑事卷宗㈠第92頁至第101頁），可見前述工商綜合區開發計劃案，既尚須經過都市計畫變更等程序，且由上述計劃迄本案被告乙○○、戊○○、甲○○等人經臺灣台北地方法院檢察署檢察官以90年度偵字第11737號偵查案件提起公訴之91年6月間，距被告乙○○代表被告鳳山公司與原告等人締結保證協議書之89年4月間，已2年有餘，甚且仍處於都市○○○○○段，尚未獲開發許可、雜項及建造執照之核發，則上述工商綜合區開發計劃，於原告89年4月14日簽訂保證協議書起時至89年6月30日前，甚至縱再逾60日之時間，被告鳳山公司顯然亦無領得建照開工之可能，是被告乙○○、戊○○、甲○○以89年6月30日前可以請領取得相關執照開工之事項告以原告等人，自屬不實；且此情節除當為負責開發計劃案之被告鳳山公司董事即被告乙○○、戊○○所明知外，又因被告鳳山公司系爭開發案係由被告甲○○負責對外招攬工程，被告甲○○除與被告鳳山公司在同一辦公處所辦公，對外亦均持前述名片並自稱為被告鳳山公司之董事等不實事項，甚至被告甲○○更自承上開名片係被告戊○○所印製而交予其使用（見本院卷㈡第370頁），是以被告甲○○對於上情亦難推諉不知。
⒋另原告因被告甲○○於89年5月間稱被告鳳山公司就系爭開
發案申辦執照需要花費，故於簽訂保證協議書後，而交付如前揭3,000,000元之支票予被告甲○○及其女性友人王瑞娥乙節，除據其提出支票影本外為證外，即證人蔡英三亦於上開刑事案件審理中證實被告甲○○從未言及佣金數額及交付方式，而本件3,000,000元乃被告甲○○指稱係為辦理前揭開發計劃申辦執照所需花費等語清楚，參以被告甲○○復於前揭刑事案件審理中自承伊於兌現前揭支票票款後，「都沒有交給其他人」乙情清楚（本院91年度易字第905號刑事卷宗第236頁），可知被告甲○○係以圖己利益，而向原告等人收取上開支票並兌現取用無疑。然揆諸被告甲○○始終未能提出曾與原告約定佣金之書面憑證可供本院稽考，甚至細繹本件面額3,000,000元之支票及簽收資料（本院卷㈡第107頁）其上除無任何供為「佣金」之記載外，甚至明白書寫「鳳山世界貿易中心股份有限公司」、「王宇立『代』親筆」等文字，尤見被告甲○○自原告處收受上開支票之際，顯非對外表明係為自己收受佣金之意思，反而當係對於原告等人告以伊係「代」被告鳳山公司收取前揭支票，亦即該紙支票票款係為供被告鳳山公司所使用，否則被告甲○○自無必要於其上記明「鳳山世界貿易中心股份有限公司」之文字下方竟會書寫「代」字之理。因此被告甲○○上開所辯，顯無可採。是以，此部份原告等人支付上述款項之原因，自係因受被告甲○○誆稱上開不實事項，而誤信給付被告鳳山公司該項金錢後可令系爭開發案早日動工，彼即可因此獲取利潤所致。
⒌再者，依本院調取之被告鳳山公司登記卷宗所示，該公司曾
申請自86年3月20日至87年3月19日停業，嗣申請自86年9月1日起復業；而依前揭刑事案件卷內所附財政部高雄市國稅局93年8月12日財高國稅資字第0930055582號函、財政部台北市國稅局松山分局93年8月27日財北國稅松山分局，分別檢附被告鳳山公司86年度至88年度、88年度至89年度之營利事業所得稅結算申報損益表及資產負債表所載，該公司之全年所得額均為負值（本院91年度易字第905號刑事卷宗㈣第2頁至第5頁、第12頁至第20頁），又被告鳳山公司更早於87年11月13日即成為拒絕往來戶等情，此復有華南商業銀行90年4月11日華生存字第76號函及臺灣票據交換所92年11月10日台票總字第0920007721號函敘明清楚（前揭檢察署89年度他字第4977號偵查卷宗第331頁、本院卷㈡第108頁），暨訴外人 林益光 等人因要求被告鳳山公司退還所收受之總計60,000,000元之款項及40,000,000元之履約保證支票時，被告鳳山公司由被告戊○○向 林益充 以該公司未使用支票為由，而交付由訴外人古源良自88年9月10日起陸續簽發及屆期要求換票之面額約計60,000,000元左右之支票，經林益充陸續於89年4月15日（即系爭保證協議書締結之翌日）提示後，惟因存款不足，及古源良於88年12月30日成為拒絕往來戶等理由退票，而依古源良於上開刑事案件審理中所稱伊並無支付能力，惟因伊同意被告鳳山公司向其借票使用原因乃因公司支票已經成為拒絕往來戶，公司有說伊不用付等語（本院91年度易字第905號刑事卷宗㈡第64頁至第65頁、92年度易字第1222號刑事卷宗㈡第189頁），暨古源良所簽發之支票暨退票理由單、林益充出具之收據、法務部古源良票據信用資訊連結作業查詢明細表等資料（前開檢察署90年度他字第2625號偵查卷宗第48頁至第65頁、第77頁，91年度偵字第141號偵查卷宗第149頁至第152頁）。則綜合上情，可見被告鳳山公司與原告締約之前後，其資力顯屬不足，且此等情節，係持續存在並無改善之情形。
⒍按「民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意
示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示」，最高法院18年上字第371號判例載有明文。綜參本件原告等人與被告鳳山公司締結保證協議書之緣起、其等與被告甲○○等人洽談之經過、89年4月14日簽約當日之在場人及其等所使用之身分、收受支票之人、支票兌現後之資金流向等情綜合以觀，堪認被告乙○○、戊○○、甲○○，係以系爭開發案，因有中興紡織公司等參與投資之不實事項告以原告等人，致原告等人誤認被告鳳山公司之財務狀況健全，而與被告鳳山公司訂約之利潤可期致交付前揭面額共50,000,000元之3紙支票，足見原告等人顯係因受被告乙○○、戊○○、甲○○欺罔因而陷於錯誤始交付財物；乃被告乙○○、戊○○、甲○○三人主觀上既有意思之聯絡，且各所為均為原告等人所受損害之發生原因，參酌前述說明，其等所為自與民事詐欺情節該當，故原告主張其等應依民法第第184條第1項前段、第185條第1項前段，對此部份負連帶賠償責任，洵屬有據。另就被告甲○○以申辦上述開發計劃執照需要花費之不實情事為由而欺騙原告等人，致其等因此陷於錯誤而交付上述面額3,000,000元支票嗣並令之兌現，希圖可早日承攬前開開發工程而獲取利潤，是則被告甲○○此部份所為，亦另涉民事詐欺，亦應負侵權行為之賠償責任，亦已清楚。
㈡被告乙○○於締結上開保證協議書時確具被告鳳山公司法定
代理人之身份，且所執行之事務亦屬被告鳳山公司之業務。⒈按被告鳳山公司固辯稱89年4月間該公司之董事長為陸觀沂
，並非被告乙○○，故被告乙○○並無代表被告鳳山公司對外締結本件保證協議書之權利云云。然查，被告鳳山公司雖於88年8月23日上午9時召開88年度第1次股東臨時會，推選乙○○、陸觀沂、 張良泉 、 陳川 、戊○○、 許詩鐸 、王結城等七位為董事、 于鎮洲 為監察人，並進而推舉陸觀沂為董事長。然因被告鳳山公司財務吃緊，董事長陸觀沂復因病請假，而未能於被告鳳山公司財務往來文件簽名確認，故於88年11月5日召開被告鳳山公司之原始股東會，由乙○○、戊○○、王結城、許詩鐸（以上為被告鳳山公司之董事）、于鎮洲（為被告鳳山公司之監察人）出席等情，此有鳳山世界貿易中心股份有限公司第二屆第一次董事會議錄、原始股東會會議紀錄等在卷可參（見本院卷㈡第55頁、第85頁至第86頁），依該次原始股東會之會議紀錄貳、討論事項項下之內容「四、請全體股東追認王前董事長在目前過渡時期，不得已之財務簽章行為案」以及說明項所記載之「自陸董事長接任以來，不願就財務上簽認文件。因此財務上文件之簽認或公司票據之簽發，『仍以王前董事長（按即被告乙○○）負責處理』，為恐體制上不合法，擬請律師解釋或延用相關法條予追王董事長之職權，以作為不得已之補救辦法。並決議：照案通過。但仍力促陸董事長正式就任負擔任務越快越好」等情，足證被告鳳山公司業於該次股東會決議追認陸觀沂請假期間，確已賦予被告乙○○處理該公司簽認財務文件等事宜之權限，且此等效力係持續至「陸觀沂正式就任負擔任務」前無疑。是知被告乙○○辯稱伊於陸觀沂正式就任前，自係有權代表被告鳳山公司締結系爭保證協議書等語，並非全然無據。
⒉雖然被告鳳山公司否認前揭「原始股東會」其決議之效力，
並謂被告乙○○未得當時登記為被告鳳山公司之董事長之陸觀沂之同意或授權，即屬無權代理被告鳳山公司締結本件保證協議書云云。然按，股東會之決議，除公司法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。股東會決議之內容，違反法令或章程者無效。以上分經公司法第174條、第189條、第191條定有明文。
且依被告鳳山公司章程第9條、第12條所載（本院卷㈡第50頁），原則上該公司之臨時股東會如有代表已發行股份總數過半數股東出席及出席股東之表決權如過半數之同意即得為決議。茲依該公司之章程及股東名簿所載，被告鳳山公司當時實際已發行股份總數為5,000,000股，而出席前述原始股東會之被告鳳山公司股東即被告乙○○及戊○○，與訴外人許詩鐸、王結城、于鎮洲所持有股份總數依序為993,000股、1,000,000股、900,000股、900,000股、1,000,000股（見本院卷㈡第52頁至第54頁），合計出席股份總數達4,793,000股，超逾上開法律或章程所要求被告鳳山公司已發行股份總數之1/2遠甚，且監察人于鎮洲更已參與該次原始股東會之召集及決議過程，復該次原始股東會自決議之日起之30日內又未經任何利害關係人依公司法第189條之規定提起撤銷股東會決議之訴，甚至該次原始股東會所所決議之事項又係有關被告鳳山公司開發案及資金募集、董事長陸觀沂請假時被告鳳山公司之事務如何處理或追認等內容，難認有何違背法令或章程之無效事由，因此參酌最高法院86年度台上字第1579號判例意旨，前揭原始股東會所為由被告乙○○於陸觀沂正式就任前處理被告鳳山公司事務之決議，即應認為合法，且具拘束被告鳳山公司之效力，乃無疑問。至於被告乙○○其代表被告鳳山公司對外行事之權限雖非源自董事會，然以股份有限公司之股東會，為公司意思之最高機關，其所為有關公司經營方針及股東權利義務之決議，除違反法令及章程者，依公司法第191條應屬無效外，並無不能拘束各股東乃至公司之理（最高法院69年度台上字第1051號判決意旨參照），甚至董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議，此復為公司法第193條第1項所明定。因此被告乙○○縱未直接徵得陸觀沂之同意或授權，或並非經由該公司董事會之決議選任為被告鳳山公司之董事長，然其既本於上開原始股東會之決議而取得對外代表被告鳳山公司為意思表示之資格，所為自具拘束被告鳳山公司之效力，即屬無疑。因此被告鳳山公司徒以前揭情詞抗辯，實難採取。
⒊雖然被告鳳山公司另辯稱原告所交付之金錢既未進入被告鳳
山公司之帳戶，故本件僅為被告乙○○、戊○○、甲○○等人假借被告鳳山公司名義向外詐欺，並非執行被告鳳山公司業務云云。惟按被告鳳山公司確有持續進行系爭開發案乙情，此有經濟部94年6月17日經商字第09400099750號函、高雄縣政府90年7月20日九十府水管字第9000120363號函、94年5月16日府建工字第0940089951號函、台糖公司資產管理中心94年6月6日資用字第0940003584號函及臺灣省高雄農田水利會分別於88年5月10日（八八高農水大站字第232號函）、88年5月26日（八八高農水管字第8800003961號函）、89年11月20日（八九高農水管字第8900009418號函）、90年7月9日（90高農水管字第9000004098號函）等在卷足佐（本院卷㈡第149頁至第159頁），是系爭開發案之進行，自屬被告鳳山公司之重要業務，乃被告乙○○既為系爭開發案之施作工程承攬事宜與原告等人締結保證協議書，客觀上即屬執行被告鳳山公司之業務。遑論前揭原始股東會復已決議有關該公司預定開發及集中資金事宜，不論邀集財團共同投資，交由財團或其他公司主導分別進行並授權專責人負責處理，有關決策之決定委由被告乙○○、戊○○及訴外人許詩鐸共同商議等情，此有前述原始股東會會議紀錄在卷可考（見本院卷㈡第86頁至87頁），亦可證明被告鳳山公司確有授權被告乙○○、戊○○等人處理有關本件大寮工商綜合區開發事宜之業務。至於被告乙○○、戊○○於收受原告交付之支票後，以個人帳戶兌領、轉帳、提領，此乃被告鳳山公司其內部控管是否妥適之問題，是縱被告乙○○、戊○○因此必須對於被告鳳山公司負責，然亦無礙於原告依系爭保證協議書第4條之約定得對被告鳳山公司請求返還前述權利保證金暨給付違約金之主張，附此說明。
⒋按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償任。」、「公司法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事。」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償責任。」民法第184條第1項前段、第185條第1項、公司法第8條第1項、第23條第2項分別定有明文。次按連帶債務係指數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272條定有明文。又所謂不真正連帶債務係指數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即同免其責任之債務。不真正連帶債務之發生原因，係因相關之法律關係偶然競合所致，與連帶債務係基於同一法律關係所生者性質不同。查本件被告乙○○、戊○○均為被告鳳山公司之董事，依公司法第8條第1項之規定即為被告鳳山公司之負責人，至於被告甲○○雖非被告鳳山公司負責人，惟其與被告乙○○、戊○○共同利用被告鳳山公司名義欺罔原告令其締結系爭保證協議書並交付金錢，而被告鳳山公司亦未依保證協議書履行，致原告共損失35,000,000元履約保證金，依前揭說明，被告乙○○、戊○○、甲○○自屬共同不法侵害原告之權利，對於原告所受損害，應連帶負賠償責任；而被告被告鳳山公司之負責人（董事）乙○○、戊○○執行職務違反法令致原告受有損害亦如前述，則被告鳳山公司亦應與之連帶負賠償原告損失之責任。惟被告鳳山公司、乙○○、戊○○之連帶賠償責任與被告乙○○、戊○○、甲○○之連帶損害賠償責任間，既未有明示或法律規定應負連帶賠償責任，而係本於各別之發生原因，然其目的同一，故揆諸前開說明，其間係屬不真正連帶債務，因其中一被告為給付，他被告對於原告之債務亦告消滅。另被告甲○○以鳳山公司名義對原告詐欺，致原告損失2,100,000元，侵害原告權利，對原告自亦應負損害賠償責任。
㈢原告請求被告鳳山公司賠償違約金35,000,000元之數額，係屬過高，應予酌減為3,863,585元。
⒈按約定之違約金如過高者，法院依民法第252條之規定固得
減至相當之數額，然是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，且約定之違約金如有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。以上為最高法院51年台上字第19號、79年台上字第1612號判例載有明文。
⒉按依系爭保證協議書第4條既未載明其性質為懲罰性質之違
約金，且締約當事人間又未約定如被告不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金之情事，因此本件有關違約金之約定，即應視為因不履行而生損害之賠償總額。而被告鳳山公司既未履行保證協議書第2條、第4條之約定於89年6月30日前取得本案合法興建相關執照，其即有違約情事，則原告依約請求被告給付系爭損害賠償違約金，即無不合。
⒊查本件審酌原告因受被告乙○○、戊○○、甲○○詐欺而交
付前述35,000,000元之鉅額履約保證金，且自89年迄今被告鳳山公司未能依約履行復未能返還該筆款項，致令原告喪失資金週轉利益及孳息收入，再依系爭保證協議書第1條、第2條所載，大寮工商綜合區第一期整地及地上建築工程約700,000,000元，被告保證原告工程總價內含10％之承攬利潤，因此本院審酌客觀事實、社會經濟狀況及原告實際所受之積極、消極損害及被告鳳山公司如能依約履行時，原告可享受之利益（系爭保證協議書第5條所載「甲方同意本保證金於雙方正式簽立完成工程承攬契約書後轉為工程履約保證金併同亦於本案工程全部驗收合格後無息退還」），以及被告鳳山公司於87年2月間所撰寫之「大寮工商綜合區開發案可行性規劃報告書」內所載第一期工程時間為2年（證物附於前揭刑事卷宗內）等情狀，認原告因被告鳳山公司未能履行系爭保證協議書之約定，其應受有自被告於89年4月14日締結系爭保證協議書之日起，迨至被告鳳山公司依前揭保證協議書、可行性規劃報告書所載89年6月30日之2年後即91年6月30日未能請求法定利息（週年利率5％）之損失（期間共計2年2月又15日）3,863,585元（計算式為：【35,000,000×5％×2】＋【35,000,000×5％÷12×2】＋【35,000,000×5％÷365×15】＝3,863,585元，元以下四捨五入），以及未能依約取得之預期利潤3,500,000元（35,000,000×10％＝3,500,000）兩者合計即屬違約金數額7,363,585元（計算式：3,863,585＋3,500,000＝7,363,585）。
㈣綜上，被告鳳山公司應依系爭保證協議書第4條之約定賠償
原告之違約金數額為7,363,585元。是原告於前揭數額範圍內之請求，為有理由，應予准許，至於其逾此範圍之違約金請求，即無依據，應予駁回。
六、再者，給付無定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第203條分別定有明文。本件原告所受損害，係因被告乙○○、戊○○、甲○○之行為（原告給付35,000,000元之部分）或被告甲○○單獨行為（原告給付2,100,000元之部分）所造成，其等三人故應連帶甚至單獨負侵權行為之損害賠償責任，惟該等損害之給付，均未定有履行期限，而原告於起訴前亦未曾催告，且原告與前揭被告間亦無損害賠償利率之約定，則原告請求前揭被告等人給付遲延利息，依前開規定，就原告前揭損害賠償35,000,000元之請求部分自起訴狀繕本送達即被告乙○○、戊○○、甲○○以及被告鳳山公司後之92年5月6日起（被告乙○○、戊○○、甲○○三人收受送達之日期，參本院前揭刑事附帶民事訴訟卷宗第4頁；被告鳳山公司部分雖無送達回證可佐，惟依前揭卷宗第9頁所載該公司業於92年5月5日具狀要求駁回原告之訴，足見至遲被告鳳山公司已於上開時間收受起訴狀），就原告前述2,100,000元之請求部分自起訴狀繕本送達被告甲○○之翌日即91年12月13日起（送達資料同前），均至清償日止，各按法定遲延年息5％計算之利息，為有理由。此外，本件原告雖另請求被告鳳山公司就前揭違約金7,363,585元之請求部分亦應給付自92年5月6日起至清償日止按週年利率5％計算之法定遲延利息，然以原告前開陳述，無非依據民法第233條第1項之規定而來，惟依民法第233條第1項及第3項規定比照觀之，所謂法定遲延利息為法律所擬制債權人所受最低損害賠償額之預定，故債權人除得請求給付法定遲延利息外，如受有其他損害，並得請求賠償，乃本件原告請求之違約金係如同民法第250條第2項前段所定因被告遲延不履行所生應賠償原告損害賠償之支付總額，原告如本此請求被告給付違約金者，縱受有其他損害，亦不得再請求賠償（最高法院62年台上字第1394號判例）；換言之，原告與被告鳳山公司既於系爭保證協議書預定其賠償數額，則原告於請求違約金給付之同時自不得同時合併請求被告給付法定遲延利息之損害賠償，乃無疑問。是以本件原告於請求給付前述性質上屬損害賠償預定額違約金之同時，合併請求被告鳳山公司給付自92年5月6日起算之法定遲延利息，其就此部份法定遲延利息部分之請求，即無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告本於民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、公司法第23條第2項等規定及系爭保證協議書第4條之約定，請求被告鳳山公司、乙○○、戊○○應連帶給付原告35,000,000元與自92年5月6日起至清償日止按年息5％計算之利息，及被告乙○○、戊○○、甲○○應連帶給付原告35,000,000元與自92年5月6日起至清償日止按年息5％計算之利息，以及上開請求中如其中任一被告給付時，其餘被告免給付之責；被告甲○○另應給付原告2,100,000及自91年
12月13日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告鳳山公司應再給付原告7,363,585元，應予准許。惟原告逾此範圍之請求，即無依據，應予駁回。至於原告另請求被告鳳山公司應依保證協議書第2條、第4條退還權利保證金35,000,000元乙節，因與其前述本於公司法第23條第2項等請求被告鳳山公司及乙○○、戊○○連帶給付35,000,000元之請求係屬本於同一之聲明而為請求，係屬重疊合併之性質，乃此部份之認定既對本件結論不生影響，是本院就原告本於保證協議書所為權利保證金之返還主張，不再論述，附此敘明。
八、原告及被告乙○○、甲○○均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告敗訴部分，其假執行已失所附麗，應予駁回。
九、此外，被告鳳山公司雖聲請訊問 陳詩鐸 、 陳彥銍 （本院卷㈡第123頁至第124頁），然查，就上開證人之待證情節（保證協議書簽立之際被告鳳山公司其法定代理人之身份、保證協議書上所蓋用被告鳳山公司之印章原用途、被告鳳山公司營利事業綜合所得稅結算申報書之制作人、前述原始股東會其召集過程等）已經本院敘明清楚，因此上開證人即無訊問之必要。又被告甲○○雖亦聲請訊問王瑞娥、 王素娥 ，惟揆其聲請意旨既僅為圖證明被告甲○○係以介紹原告參與投資開發案之佣金而收受上開3,000,000元，然此部份情節已經本院查明並非實在，況且證人王瑞娥更於前述刑事案件審理中自承伊與被告甲○○情誼匪淺，外人均以之為女友，以及伊從未與被告乙○○、戊○○等人開過會議、討論如何分紅及分擔工作，然伊自認並非介紹人，不應該拿分紅，但被告甲○○決定伊可以分紅，而「辛○○部分當時他開參佰萬的支票‧‧‧開參佰萬的支票拿給我，我有交給甲○○」、「我只是單純配合甲○○，參佰萬是甲○○交給我的，不是我直接拿的」等情（本院前揭92年度易字第1222號刑事卷宗㈡第
74頁至第75頁、第182頁），可見其與被告甲○○關係密切，亦難期待彼會為真實之陳述，又證人王素娥復於前揭刑事案件審理時坦承「（問：八十九年間庚○○與鳳山公司簽約的事你是否知情？）我不知情，我也沒辦法記得該事，我僅是偶而去找我姐姐」、「（問：你是否記得庚○○等人有拿三百萬支票給甲○○一事？）我不記得了，我僅是偶而與我姐姐碰面，聊聊家裡的事」、「（問：當時在天成飯店有交付這三百萬支票，你有無在現場？）我不記得了。」等語（參臺灣高等法院94年度上易字第563號刑事卷宗㈡第105頁至第106頁），足見王素娥對於本件情節顯然全無瞭解，是其所言亦難資為有利被告甲○○之證明，因此前揭證人亦均無訊問之必要。此外，本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張陳述並所提之證據，經本院審酌後，認均與結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年7月4日
民事第二庭法官蕭胤瑮正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年7月4日
書記官黃慧怡