裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第2151號民事判決
裁判日期：民國92年10月27日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年訴字第二一五一號
原告慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
沈志羯 被告甲○○
丁○○右當事人間請求清償借款事件，經本院於民國九十二年十月十三日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰陸拾伍萬壹仟柒佰貳拾玖元，及其中本金新臺幣壹佰陸拾萬零捌仟伍佰叁拾捌元部分，自民國九十二年四月九日起至清償日止，按年息百分之七點九四五計算之利息，並自民國九十二年四月九日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、本件被告均經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：㈠被告甲○○於民國八十四年三月八日，邀被告丁○○為連帶保證人，向原告借款
新臺幣（下同）三百二十九萬元，約定到期日為九十一年四月十二日，且自八十四年四月十二日借款日起，以每月為一期，分八十四期第一期至第八十三期按二十年之年金法按期平均攤還本息，第八十四期按實際餘額清償，利息則按原告機動基本放款利率（遲延當時為年息百分之八點四六）加年息百分之零點二五，惟主張按年息百分之七點九四五計算，如未按期繳息時，視為借款全部到期，除仍按上開利率計息外，自逾期之日起六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部份，按上開約定利率百分之二十計付違約金。
㈡詎被告甲○○於借款後，自九十年十二月十二日起，即未繳納利息，依約借款債
務視為全部到期。嗣經原告聲請本院民事執行處以九十一年度執字第一五００五號拍賣抵押物強制執行事件，拍賣所得價金共計一百五十二萬八千元，扣除應優先分配之執行費用五萬零八百四十三元，並經法院先予抵充，算至九十二年四月八日止之利息二十八萬九千三百四十一元及違約金四萬三千一百九十一元部分，是原告分配受償一百四十八萬三千七百三十一元，然兩造既未於契約約定抵充順序，被告亦未指定應抵充之債務，則原告就上開該分配金額應依民法規定先抵充費用五萬零八百四十三元、次充利息二十八萬九千三百四十一元、再充本金一百一十四萬三千五百四十七元，而違約金之抵充順序則應在本金之後，是原告之受償不足額一百六十五萬一千七百二十九元，應指本金一百六十萬八千五百三十八元及違約金四萬三千一百九十一元，被告甲○○尚有如主文第一項所示之本金、利息及違約金未清償，爰依消費借貸及連帶保證之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第一項所示，且 陳明 願供擔保請准宣告假執行。
三、被告方面：被告均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、經查，本件原告上揭主張之事實，業據其所提出借據、約定書、交易明細查詢單、基本放款利率異動表、本院民事執行處強制執行金額計算書分配表各一份等件為證，核屬相符，且被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第一項及第三項之規定，被告視同自認原告主張之事實。
五、本件原告起訴之上揭主張有無理由，茲分述如下：㈠按稱消費借貸者，謂當事人約定，一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，
而他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第四百七十四條（修正前）、第四百七十八條前段、第二百三十三條第一項、第二百五十條第一項分別定有明文。
㈡又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行
責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百三十九條、第七百四十條亦分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言（最高法院四十五年臺上字第一四二六號判例意旨參照）。
㈢另按對於一人負擔數宗債務，而其給付種類相同者，如清償人所提出之給付，不
足清償權不債務時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務；清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。此為民法第三百二十一條及第三百二十三條分別所明定。是當事人若未約定抵充順序，而債務人於給付時亦未指定其應抵充之債務，則數異類債務之抵充順序應先抵充費用，次充利息，再充本金。至於違約金之性質與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償。
㈣綜上所述，被告甲○○、丁○○既分別為系爭借款之借款債務人及連帶保證人，
自應就本件債務負連帶清償責任。然本件兩造既未於契約約定抵充順序，被告亦未指定應抵充債務，則原告就上開該分配金額應依民法規定先抵充費用五萬零八百四十三元、次充利息二十八萬九千三百四十一元、再充本金一百一十四萬三千五百四十七元，而違約金之抵充順序則應在本金之後，現被告甲○○尚有如主文第一項所示之本金、利息及違約金未清償，而被告丁○○為系爭借款連帶保證人，均已如前述。從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告應連帶給付原告如主文第一項所示之本金、利息及違約金，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十七日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官楊富強~B法官劉定安~B法官唐中興右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年十月二十七日~B法院書記官陳孟瑩