裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2456號刑事判決
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2456號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告呂帥鋒選任辯護人林帥孝律師上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第351號，中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第1545號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告呂帥鋒為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：被告前於民國101年11月間雖將戶籍址設臺北市○○區○○路○○○號12樓之1，惟實際上並未居住該處，且未向後備管理機關申報，致使臺北市後備司令部教育召集令無法送達。而役齡男子於服役退伍後之一定時間內有隨時被召集之可能，此為一般社會大眾所共知，且後備軍人戶籍遷徙管理為法定應管理事項之一，後備軍人於戶籍遷出遷入或住址變更時負有申報之義務，後備軍人管理規則第
6條第3款第1目、第7條第2款分別定有明文，而國軍義務役官、士、兵離營歸鄉報到與後備軍人權利及義務須知之後備軍人各種召集欄中注意事項第5點明確記載「後備軍人及補充兵未於戶籍地居住者，應將聯絡方法告知戶長或已成年具有行為能力之人，以利轉知通報召集事宜，按時報到」，役男之服役單位，對即將退伍之士官兵，於離營前，均會召集並詳予解說該等事項，並交付該項須知，亦為服過兵役之人普遍皆知之事實，且被告於審理時自承：「退伍後輔導長有說可能要教育召集；那時候幾乎沒有和戶籍地的人聯絡；我都是聽到朋友去教召，我也想說為何我沒有；我也沒有去問兵役課為何我朋友有教召，我都沒有；我有印象有填寫過離營轉服後備役的資料」等語，則倘若被告確無避免召集而有領取召集令之意思，理應積極向相關後備軍人單位詢問，而非置之不理。又後備軍人於居住處所遷移時，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，以意圖避免召集論，妨害兵役治罪條例第10條第3項既有明文，則被告以其自始未居住戶籍地而無法收受召集令等語置辯，欲解免其申報居住處所遷移之義務，即非可採。又被告所填載於離營歸鄉資料中「召集通報人欄」之 呂家興 等相關資料雖非不實，惟證人呂家興證稱：被告退伍完有跟伊住在汀洲路將近1年，臺北市○○區○○街0段000號7樓之6則係伊以前居住處，住完那裡以後才搬到汀洲路等語，足見被告退伍後即知悉呂家興住所更改至汀洲路並與呂家興同住近1年，其事後亦未向兵役課陳報、更正召集通知人呂家興前開最新、正確之聯絡地址，足見其填具上開離營歸鄉資料時，僅係為辦理離營手續而虛應故事，衡情自難作為其無逃避兵役意圖之憑據云云，指摘原判決不當。惟按91年6月26日修正公布、同年月28日生效之妨害兵役治罪條例第10條第1項係以「後備軍人意圖避免召集處理」為主觀要件，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，始犯前開之罪；此主觀要件應依證據認定之，始得為適用法律之依據；倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相繩（最高法院92年度台非字第404號判決意旨參照）。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，並非均係基於逃避兵役召集之故，假使因單純遷移住居所未申報，導致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯法律，有犯罪前科，將使人民輕易入罪，故立法者審酌民情，有意將此部份除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定，是仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法，行為人雖遷移住居所，倘僅係因工作之故，而非意圖避免召集處理，則不得遽認其行為係屬犯罪（本院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。再按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次構成要件要素，行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為意圖犯。故意犯如又屬意圖犯者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖。是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立意圖犯。修正後妨害兵役治罪條例第10條第1項，增列該條不法行為，必須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。苟後備軍人遷移居住處所，而未依規定申報之目的，係為外出謀生或其他目的，並非意圖避免召集處理，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要素，即不得律以本罪。原審依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告係因身世坎坷，遲至約14歲始報戶口，後因故離家，從事街頭藝人工作，四處流浪而經常搬遷，並非意圖避免召集處理，其犯罪不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合，要難僅憑其明知居住處所遷移而不依規定申報，即遽予推論其主觀上有避免召集處理之意圖。是檢察官謂：後備軍人只需明知住所遷移而不依規定申報，預見各種召集令無法送達，即可構成該罪，不論其原因另為工作、就學、就醫、婚姻、流浪等動機，均得與意圖避免召集處理併存，要非另有理由即排斥避免召集處理之意圖，否則妨害兵役治罪條例相關規定幾無適用之餘地云云，自非可採。上訴意旨僅以被告未向後備管理機關申報居住處所遷移，復未積極詢問有關教育召集之事，推認被告有避免召集處理之意圖云云，亦屬無據。至妨害兵役治罪條例第10條第3項雖規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然（大法官釋字第517號解釋意旨參照）。故行為人雖有遷移住所不申報情形，而以意圖避免召集論，惟仍須有避免召集之妨害兵役「意圖」之責任要件，始足該當本罪。上訴意旨以被告遷移住所無故未申報，已擬制為意圖避免召集，自足認其主觀上有避免召集處理之意圖云云，顯與前揭釋字第517號解釋意旨不符，要非可採。茲檢察官上訴仍執其於原審所持並經原審斟酌之證據，再事爭執，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國102年12月19日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳芬中華民國102年12月19日