裁判字號：臺灣臺中地方法院91年家聲字第83號民事裁定
裁判日期：民國91年03月11日
臺灣台中地方法院民事裁定九十一年度聲字第八三號
聲請人丙○○送達代收人甲○○相對人丁○○法定代理人乙○○右聲請人與相對人間聲請證據保全事件，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請意旨略以：相對人丁○○（女、00年0月0日生）之法定代理人乙○○於民國（下同）七十八年六月三日與被繼承人 蔡漢龍 （男、九十一年二月十七日死亡）結婚，惟乙○○、蔡漢龍業於八十二年九月七日為離婚登記（丁○○由乙○○監護），然丁○○並非被繼承人蔡漢龍受胎所生，此業據蔡漢龍於去逝前告知聲請人，聲請人係被繼承人之父親，為查明真相，認將有提起確認訴訟之必要。而蔡漢龍目前停靈於台中市第一殯儀館，並已擇定於九十一年三月十九日上午十時十分舉行告別式，隨即火化安葬。據此，爰依民事訴訟法第三百六十八條規定請求「於九十一年三月十八日前，諭令專業人員至台中市第一殯儀館第一冷藏庫編號第二十三號屍櫃，勘驗相對人之亡父即蔡漢龍遺體，並作親子鑑定即ＤＮＡ遺傳標記檢驗所必要之採樣，俾保全證據」等語。
二、按民事訴訟法第三百六十八條所定之證據保全，乃指證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意時，在訴訟未繫屬，或雖已繫屬尚未達於調查證據程序前，法院預為調查，而保全之謂；證據保全之目的在於防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確。又此證據之滅失或難以使用，須依保全證據之程序預為調查者，必須有時間上之迫切性，否則於訴訟繫屬後之調查證據程序中即可為調查，若謂證據調查並無迫切之需要，或有其它適當得為調查之方式，則無預為調查之必要。經查，聲請人聲請意旨其所欲保全之證據為證明相對人丁○○並非被繼承人蔡漢龍之親生子女，經常：
⑴按否認子女訴訟，係確定該子女之真實身分，重在實質身分之調查，故關於認
諾及訴訟上自認或不爭執事實效力之規定，並不適用之（民事訴訟法第五百九十四條參照），故鑑定當事人間之血緣關係，並非推翻子女婚生推定之惟一方法，如有其它事證可資佐證，並非靠鑑定血緣關係不可。是聲請人前揭保全證據之聲請，其必要性，即有疑異。
⑵第按從子女出生日回溯第一百八十一日起至第三百零二日止，為受胎期間；妻
之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之，民法第一千零六十二條第一項、第一千零六十三條定有明文。上開民法之規定，即屬婚生推定之規定，欲否認婚生推定者，僅得由夫妻之一方依民法第一千零六十三條第二項之規定提起否認子女之訴，在夫妻之一方提起否認子女之訴得有勝訴之確定判決前，無論何人皆不得為反於婚生推定之主張（最高法院七十五年度台上字第二０七一號判例參照）。又確認親子（女）關係不存在之訴，即屬否認子女之訴。上開明文對提起否認子女之訴加以限制之一年法定期間，係期早日確定子女之身份，故夫或妻自知悉子女出生之日起逾一年者，其否認訴權業已消滅，即不得復提起否認子女之訴。查相對人丁○○係00年0月0日出生，此有戶籍謄本在卷足憑。按上揭否認之訴（或確認之訴）已逾一年除斥期間。而徵諸證據之作用，在證明當事人於民事訴訟中所主張之事實，所保全之證據，則在其為證明待證事實之用，而待證之事實應限於私法上所由生請求權之事實，故所保全之證據應以當事人在其民事訴訟中證明其所主張或所欲證明之事實為限。本件聲請人是否有請求保全證據所欲證明之事實（即待證事實）。揆之上情，聲請人是否得為私法上請求？其是否為繼承人？繼承權是否被侵害？均未於其聲請意旨釋明對於相對人在民事訴訟程序中所得請求之法律關係為何？⑶再者，親子鑑別過去ＤＮＡ鑑定尚未出現時，多採ＡＢＯ式血液型物質證明是
否親生子。惟自近年ＤＮＡ鑑定出現以後，以ＤＮＡ鹼甚配列型別是否相同，以判斷有無親生子關係。而ＤＮＡ即去氧核醣核酸之基本構造，是一種稱為核苷酸（NUCLEOTIDE）的基因所連串起來，人類所帶有的ＤＮＡ，皆因ＤＮＡ上核苷酸的數目及排列次序不同而異。而細胞內ＤＮＡ分子通常以雙螺旋結構存在。而所謂雙螺旋結構是指兩股ＤＮＡ相互配對不可歸責事由形成的螺旋狀立體結構，其配對的原則是Ａ（ADENINE）與Ｔ（THYMINE），Ｇ（GUANINE）與Ｃ（CYTOSINE）相配。因此。如曉得其中一股ＤＮＡ的核苷酸序列時，即可得知另一股的序列。而每當細胞前，ＤＮＡ皆要進行複製，所以在細胞分裂後，子細胞得到的ＤＮＡ，其中一股是來自原先的親細胞（參 蔡墩銘 教授著法律與醫學、第33-35頁）。是其他具有血緣關係之親屬，亦可作ＤＮＡ鑑定比對，此亦有卷附調查局Ｙ染色體ＤＮＡＳＴＲ鑑定說明、調查局粒線體ＤＮＡ序列鑑定法說明之醫學資料可憑。則聲請人上開聲請保全證據之方式，是否有必要且符合比例原則，聲請人亦未加以釋明。況聲請人聲請保全證據之理由，僅屬否認（確認）之訴，父女關係是否在存之法院依自由心證判斷之證據力問題，綜上各情，核與民事訴訟法第三百六十八條規定不合，不應准許。
三、依民事訴訟法第九十五條、第七十八項，裁定如主文。中華民國九十一年三月十一日
臺灣臺中地方法院家事法庭
法官楊熾光右為正本係照原本作成如不服本裁定應於送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元。
中華民國九十一年三月十一日
法院書記官何俞瑩