最高法院92年度台上字第553號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第553號刑事判決

裁判日期：民國92年01月29日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十二年度台上字第五五三號
上訴人甲○○選任辯護人 林維毅 律師右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年九月十八日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第一０六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一一七一九號、八十四年度偵字第四六四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人 尼克 （即NICOLASSYDNEYMYNHARDT）遭槍擊時，證人DUDLEYDUPLESSIS（以下簡稱DUDLEY）正背對案發現場，且處於逃避 葉文宗 攻擊之狀況下，不可能清楚目擊由何人開槍，且其稱僅一人開二槍，與證人ZACHRIAJOHANNESPETORIUS（以下簡稱ZACHRIA）所稱共有二人開槍，第一人開一槍，第二人開二槍之情節不符，亦與證人即逮捕葉文宗之警官FREDERIKPETRUSJOHANNESSCHSLKNEL（以下簡稱FREDERIK）及ANDRIESCORNELIUSJOHANNESFABE（以下簡稱ANDRIES）所述聽到三聲槍響之情節不合，且共同被告 丁正龍 亦稱其對空射擊一槍，嗣又聽到二聲槍響等情，足見DUDLEY之證詞有明顯瑕疵，自不足採信。㈡、證人CORNEBOTHA（以下簡稱CORNE）與上訴人及 陳元璋 ，葉文宗均不相識，其竟能指述上訴人持槍射殺尼克，實不合情理。且其稱僅一人開槍，所述與丁正龍等人所述有二人開槍之事實不符，亦有瑕疵。又持刀刺傷尼克者為葉文宗，CORNE卻稱尼克與「 詹姆斯 」（即陳元璋）打架後，尼克跌倒背上有血，足見其辨識中國人之能力不佳，其指上訴人開槍殺人，可信度相當薄弱。㈢、證人ZACHRIA係稱尼克當時將兩名打架之白人分開，並稱DUDLEY追趕葉文宗，此與 杜雷 所述尼克輕拍三名華人男子之頭，葉文宗持刀追杜雷之情節不符，而依常情，葉文宗既持刀，理應葉文宗持刀追DUDLEY，足證ZACHRIA之證言不可取。且ZACH
RIA稱有二名中國男子跑進夜總會，而其又未清楚敘述槍殺尼克者有何特徵，尚難遽以其證言認定上訴人確為開槍之人。又上訴人若未開槍，僅取出皮包或手槍交付陳元璋，是否僅出於幫助陳元璋自衛之意，而無共同殺人犯意聯絡，即非無研求餘地。㈣、逮捕葉文宗之前述二名南非警官證稱：聽到三聲槍響後，見二名華人跑進夜總會，另一人從巷子逃逸等語，而原判決事實欄記載案發前有上訴人、陳元璋、丁正龍、葉文宗及綽號「 阿田 」者等五名華人在場，惟於槍擊時，僅有丁正龍、葉文宗及二名華人在場，準此，則上訴人所稱伊至夜總會二樓將皮包取下交予陳元璋後，即駕車離開，車行一段距離始聽到槍聲等情，即與該二名警官之陳述一致，此為上訴人不在場之證明，何以不予採信，原判決未予說明，有判決不備理由之違法。㈤、丁正龍坦承射擊一槍，並未指稱另有何人開槍；葉文宗亦未指稱何人開槍；而陳元璋先後供述不一，就何人開槍射擊一節又支吾其詞，避重就輕，足見陳元璋為實際開槍之人，原審憑其供詞認定上訴人與陳元璋共犯殺人罪，不免速斷等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為適法之第三審上訴理由。本件原審認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載在南非共和國持手槍槍殺尼克致死之犯行，係以目擊證人DUDLEY於南非共和國警訊時證稱：「當我和尼克準備離開巔峰夜總會時，有三名中國男子站在夜總會大門外面，當我們經過他們身邊的時候，尼克轉過身為了要向他們打招呼，以開玩笑的態度輕拍那三名華人男子的頭部，這時候三名男子中最後的一名瘦小的中國男子從他的口袋裡掏出一把刀，並刺中尼克的身側，我立刻用我的拳頭打該名男子，另外的二名男子隨後跑進夜總會內，過了一會兒被我用拳頭擊中的男子從地上站了起來，用他手上握著的刀來追殺我，我跑到馬路的對面，逃避那名男子，其中一名剛才跑進夜總會的男子再度走出俱樂部，他手上拿著槍，尼克在那人尚未走出夜總會以前，喘著氣要DARIN從他的褲子裡取出手槍，那名中國人手上拿著槍走出來時，他先朝地面開了一槍，就在尼克(即被害人NICOLASSYDNEYMYNHARDT）企圖逃走時，那名中國人便朝尼克的方向又開了一槍，我看見尼克(即被害人NICOLASSYDNEYMYNHARDT）雙膝跪地後，又再站起來，企圖逃走，……隨後他就死了」等語；目擊證人CORNE於南非共和國警訊時證稱：「死者尼克(即被害人NICOLASSYDNEYMYNHARDT）也站在外面，後來尼克拿出他的手槍，與一名中國人JAMES（詹姆斯即陳元璋）打了起來，在尼克與詹姆斯打架後，尼克跌倒並且在他的背部有血，另外一名中國人 湯尼 （TONY即上訴人）手持著槍從巔峰夜總會裡面走出來，他隨後朝著尼克的方向開槍射擊，尼克倒地後，所有人開始逃跑」等語；另證人ZACHRIA於南非共和國警訊時亦證稱：「我當時站在夜總會入口處正對面街上時，看見夜總會的前面有人在打架，有兩名不明身分之白人男子正在巔峰夜總會前面打架。死者白人男子尼克從夜總會裡面走出來勸架，將兩名男子分開。隨後有三名華人男子從夜總會走出來，其中的一個穿越馬路，到對面停車場取車，那是一輛紅色的豐田COROLLA汽車……這名男子將汽車直接停在CLAIM街左手邊的夜總會前面，當他走出汽車時，……另外二名華人男子則站在人行道上的人羣裡，這名男子也走入這人羣中，剛才的二名華人男子與死者又開始打起來，這名男子再坐進汽車內，並且將車子駛進夜總會……我看見一名華人用他手上拿著的刀子刺進死者的背部，當一名身分不明的白人男子緊追著這名男子時，他便逃走了，這名白人男子的名字是DUDLEY，他後來追上那名華人，這時南非警方人員抵達現場，並逮捕那名華人，後來死者拔出手槍，……他並未持槍威脅任何人或者用槍指著任何人，他將槍給了一名女子，死者隨後走向窗戶，……跑進夜總會的那名華人後來又走出來，並且朝著死者開一槍，但沒有擊中死者，然而當死者企圖逃離開槍射擊他的中國男子時，那名中國人又朝死者開槍，並且擊中死者，死者被擊中後向前走了幾步，最後不支倒地」、「我站在巔峰夜總會入口處正對面的CLAIM街上時，我看到在夜總會的前方有人在打架，……死者尼克從夜總會裡面走出來勸架，後來我看見有三名中國人從夜總會裡面走出來，其中一名華人開槍射擊死者，死者便跌倒在地，我看見有一名華人男子站在夜總會的前面，死者尼克隨後又站起來，他取出自己的手槍，這時候我看見有一名手上拿著槍的華人男子從夜總會走出來，此名男子開了二槍，一槍沒打中，第二槍則打中死者的背部，後來死者便倒地不起了，這名華人男子卻逃走」等語；而證人即當場逮獲葉文宗之警官FREDERIK及ANDRIES亦證述：伊二人在將巡邏車停放在夜總會之入口處旁，走下汽車逮捕持刀之葉文宗，正當伊等護送葉文宗坐進巡邏車時，聽到三聲槍響，見尼克倒在街口轉角處，而有二名華人跑進夜總會內，另一人則繞過街角跑進一條小巷子內，其後伊等進入夜總會內經人指認逮獲丁正龍，並搜出身上藏放之六‧三五手槍一把等語；葉文宗於第一審調查時亦供承：伊等離開夜總會時擋到外國人的路，其中一白人打綽號「阿田」者的頭，伊乃持刀與另一白人打架，後來被警方逮捕等語。上開外國證人之供述，雖因各人目擊之時間、地點不同，而有些微差異，惟就華人JAMES即陳元璋有與被害人發生互毆，且持槍射殺被害人之人，於陳元璋與被害人互毆之際，人原在夜總會外面，見狀進入夜總會內，再度出來時持槍射擊被害人之情，則所述均相符合，應可採信。再參以證人丁正龍於第一審審理中到庭證稱：「我英文名字叫JACK，陳元璋叫JAMES，甲○○叫TONY，案發當日我在二樓喝酒時，甲○○跑來告訴我說陳元璋與白人在一樓發生衝突，甲○○則取走置於桌上之皮包，我基於華人互相幫忙之情誼，下樓至大門口查看，見白人正毆打陳元璋，我見情況危急，遂自身上取出先前向甲○○借用之手槍對空射擊一槍嚇阻，見白人已停止毆打陳元璋，轉身進入店內時，又聽到二聲槍響，我見陳元璋及甲○○均背對我站立著，但不知何人開槍，我進入店內繼續飲酒，直至警方在店內查獲我，並在身上起出一把六‧三五口徑之手槍、三發子彈、一本雜誌，現場查獲空彈殼一枚、刀子一把」等語；共同被告陳元璋於第一審審理中坦承：「我英文名字叫JAMES，丁正龍叫JACK」等語（原審法院八十五年八月七日訊問筆錄），而上訴人於案發當日在HILLBROW(希布勞希)市於警官HAMILTON（漢米頓）面前供稱：「有一名叫JAMESTING的男子告訴我，有麻煩了，我必須到夜總會內把他的手槍拿來，於是我跑進夜總會內，取得手槍以後，再走出夜總會，將該把手槍交予JAMESTING」；復於第一審審理中陳稱：「我與女友先離開，把車子開到夜總會前看見陳元璋與白人發生衝突，我見情況不對，乃下車進入夜總會，陳元璋託我至二樓拿『皮包』下來，我先至二樓請丁正龍下來處理，我在丁正龍之後自二樓拿陳元璋之『皮包』下來，並交予陳元璋，在案發時因南非警方認陳元璋與丁正龍係兄弟，且伊亦不知陳元璋姓什麼，故警局筆錄記載『JAMESTING（詹姆斯‧丁）的男子』」等語，及在原審法院調查中供稱：「當時我只有看到陳元璋、葉文宗、綽號『阿田』和幾位白種人因語言不通有起爭執，我剛好將車子開過看到他們一羣人在那裡，我有向陳元璋說我要走了，陳元璋當時就說有事，叫我上樓拿他的皮包下來，所以我就將車子停在大門口邊，到夜總會樓上拿皮包，因為當時丁正龍還有一些朋友在那邊坐，當時我女朋友還坐在車上等我，我拿皮包下來給陳元璋，我不知道皮包內裝何東西，我將車子開走在轉角時我聽到槍聲。」等語，足見案發時上訴人原已步出夜總會駕車欲離去，而於駕車行經夜總會門口時，因見陳元璋與外國人發生互毆而下車查看，陳元璋乃託上訴人進入夜總會內拿取二樓桌上之「皮包」，上訴人於夜總會二樓並將陳元璋在夜總會前被外國人毆打之事告知丁正龍等情，亦堪認定。至於上訴人雖辯稱其係受陳元璋之託上樓拿皮包，不知皮包內為何物云云，但參酌上訴人於案發當日在南非共和國警訊時之上開供詞及前揭外國人之證言，上訴人上樓所取之物應為手槍。又依驗屍報告所載，被害人身高一百九十公分，體重一百十公斤，年為二十五歲，為身材壯碩之年青人，且其與陳元璋打鬥時持有槍枝（已據證人DUDLEY證述在卷），而陳元璋未持任何武器，又身處異邦，情急之下，乃請上訴人上夜總會二樓取其持有之手槍，用以還擊行兇，自合常情。依驗屍報告，被害人僅受有一處槍傷，即右肺及心臟受傷死亡，又依證人ZACHRIA及CORNE指述，射擊被害人之人應為上訴人，故被害人之死亡與上訴人之槍殺行為，有相當因果關係。依前揭證人之供述，上訴人射擊第一槍時，未擊中被害人，被害人企圖逃走時，上訴人又朝被害人射擊第二槍，致被害人死亡，當時被害人並未持槍對準任何人，已據證人DUDLEY證述明確，足證上訴人確有殺人之故意與行為等證據，予以綜合判斷，認上訴人所為，成立刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，上訴人與陳元璋間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯，並於法定刑內量處其刑。且指駁、說明上訴人否認犯罪，所辯為卸責之詞，為不足採信；上訴人在中華民國領域外犯非法持有手槍、子彈之行為，依行為時法律，不能適用刑法或槍砲彈藥刀械管制條例加以處罰。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無上訴意旨所指之違法情形存在。查原判決係認定葉文宗持刀追證人DUDLEY至夜總會前馬路對面時，葉文宗即遭警方逮捕，其後上訴人始持槍殺被害人，則DUDLEY在葉文宗被捕之後，又在夜總會對面馬路邊，自可目擊上訴人行兇經過情事，至於其未聽到丁正龍射擊之槍響，乃未注意所致，尚難依此認其證言均不可採。依卷內資料，上訴人行兇後，於同日凌晨時被捕，警方並有拍照供證人指認，則證人CORNE能指出上訴人開槍殺人，並不違常理，至於其所述開槍之人數及被害人是否被葉文宗刺傷背部之陳述，雖與他人之供述不盡相符，此乃目擊之時間、地點不同所致，原判決已說明其理由，上訴意旨執此謂其證言均不可取，亦非合法之上訴理由。證人ZACHRIA所述被害人將打架之二白人勸開及DUDLEY追趕葉文宗之情節，固與原判決認定之事實不符，但原審係採信其所述目睹上訴人進入夜總會後持槍出來槍殺被害人之證言，且其雖未指出上訴人之名字，但原審綜合前述證據，認定持槍殺人者即係上訴人，已說明其論斷之理由，自不得以ZACHRIA之部分供述與事實不符，即謂原審採信其他部分之證言為違法。逮捕葉文宗之前述二名南非共和國警官並未指證槍擊時，上訴人不在現場，其證言自非有利上訴人之證據，上訴意旨謂其證言可證明上訴人不在場云云，指摘原判決未說明何以不足據其證言為有利上訴人認定之理由，為判決理由不備，顯非依據卷內資料執為指摘之適法上訴理由。至於其他上訴理由，均係就原審依憑證據所為認事、採證職權合法行使所為之任意指摘，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月十七日