裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上更(二)字第106號刑事判決
裁判日期：民國91年09月18日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上更(二)字第一О六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 右上訴人因殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度重訴字第一二號中華民國八十五年十一月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一一七一九號、八十四年度偵字第四六四一號），提起上訴，本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同殺人，處有期徒刑拾貳年，褫奪公權玖年，均減為有期徒刑捌年，褫奪公權陸年。
事實
一、甲○○於七十九年間因任職於南非共和國之企業公司，因而居住在南非共和國約翰尼斯堡。 陳元璋 （已判決確定）任職永進發漁業股份有限公司所屬永進發十一號遠洋鮪釣船員，而於七十九年三月二日利用隨同漁船停泊南非共和國開普敦港卸魚貨及補給之機會，擅自離船搭機前往約翰尼斯堡投靠友人 丁正龍 。於七十九年九月十四日凌晨一時許，甲○○、陳元璋、丁正龍、 葉文宗 、綽號「 阿田 」之
不詳姓名年籍成年男子等數名華人一同在當地位於HILLBROW(希布勞)市HIGHPOINT(高點)街之SUMMITCLUB(巔峰夜總會)飲酒聊天至同凌晨約二時許離開時，甲○○偕同女友先行出來，並步行到夜總會對面汽車停放處駕車。陳元璋與葉文宗及另一名綽號「阿田」之不詳姓名年籍男子則隨後步出夜總會，而在夜總會大門口與不詳國籍之白種人男子DUDLEYDUPLESSIS及NICOLASSYDNEYMYNHARDT因開玩笑拍打頭部而發生誤會，乃至雙方因而發生肢體衝突，葉文宗並持刀刺傷NICOLASSYDNEYMYNHARDT，而被在旁之DUDLEYDUPLESSIS揮拳毆打，葉文宗乃持刀追趕DUDLEYDUPLESSIS至夜總會前馬路之對面，為適在附近巡邏之警官當場逮獲帶上巡邏車。甲○○於駕車行經夜總會門口前時，適見陳元璋在門口正與NICOLASSYDNEYMYNHARDT互毆，乃下車查看，詎陳元璋於被毆後心生憤怒，見甲○○前來查看，遂頓萌殺意，並與甲○○基於共同之殺人犯意聯絡，囑甲○○進入夜總會二樓拿取其所有不詳型號之制式手槍一把、子彈二顆（已上膛），甲○○即進入夜總會內，自二樓拿取置放在皮包內之手槍子彈後下樓至夜總會門口處即與陳元璋基上共同殺人犯意，由甲○○持該不詳型號手槍（公訴人誤為口徑六點三五公釐之手槍）朝白種人男子NICOLASSYDNEYMYNHARDT射擊二槍，其中一槍穿進胸腔，經第九肋骨間，由旁進入脊椎骨，通過右肺葉下方、左心房及右心室，通過胸骨，再進入第三肋骨間，子彈停在胸骨下方之皮膚處，因右肺及心臟受有槍傷而當場倒地死亡。甲○○於行兇後將該把手槍交給陳元璋後迅即駕車離去，陳元璋見甲○○行兇後，恐被警查覺，旋即持該把行兇之手槍至夜總會二樓公共電話亭附近藏放，並逃離現場。
二、案經高雄縣警察局移送台灣高雄地方法院檢察署，及檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、查被告甲○○為中華民國人民，有戶籍謄本在卷可稽，其於中華民國領域外，犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之殺人罪，依刑法第七條之規定，應適用我國刑法，合先敍明。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有於右揭時、地開槍殺人之犯行，辯稱：伊當時係偕同女友至對面停車場駕駛紅色豐田汽車先行離去，行經夜總會門口因見陳元璋、綽號「阿田」之男子等人正與好幾位外國人發生爭執，陳元璋看到伊，就將伊攔下，陳元璋囑託伊至二樓幫他拿取皮包，伊遂至二樓將陳元璋之皮包取下交予陳元璋，伊隨即駕車離開，車行一段距離始聽到槍聲，伊並未持槍行兇云云。
三、經查：㈠證人即案發時在場之不詳國籍白種人DUDLEYDUPLESSIS於南非共和國警訊中證
稱：「當我和 尼克 準備離開巔峰夜總會時，有三名中國男子站在夜總會大門外面，當我們經過他們身邊的時候，尼克轉過身為了要向他們打招呼，以開玩笑的態度輕拍那三名華人男子的頭部，這時候三名男子中最後的一名瘦小的中國男子從他的口袋裡掏出一把刀，並刺中尼克的身側，我立刻用我的拳頭打該名男子，另外的二名男子隨後跑進夜總會內，過了一會兒被我用拳頭擊中的男子從地上站了起來，用他手上握著的刀來追殺我，我跑到馬路的對面，逃避那名男子，其中一名剛才跑進夜總會的男子再度走出俱樂部，他手上拿著槍，尼克在那人尚未走出夜總會以前，喘著氣要DARIN從他的褲子裡取出手槍，那名中國人手上拿著槍走出來時，他先朝地面開了一槍，就在尼克(即被害人NICOLASSYDNEYMYNHARDT)企圖逃走時，那名中國人便朝尼克的方向又開了一槍，我看見尼克(即被害人NICOLASSYDNEYMYNHARDT)雙膝跪地後，又再站起來，企圖逃走，：：：隨後他就死了」等語(偵查卷第二十九頁、第三十頁)；證人CORNEBOTHA則證述：「死者尼克(即被害人NICOLASSYDNEYMYNHARDT)也站在外面，後來尼克拿出他的手槍，與一名中國人JAMES( 詹姆斯 即陳元璋)打了起來，在尼克與詹姆斯打架後，尼克跌倒並且在他的背部有血，另外一名中國人 湯尼 (TONY即甲○○)手持著槍從巔峰夜總會裡面走出來，他隨後朝著尼克的方向開槍射擊，尼克倒地後，所有人開始逃跑等語(偵查卷第五十二頁)；另證人ZACHRIAJOHANNESPETORIUS亦證稱：「伊當時站在夜總會入口處正對面街上時，看見夜總會的前面有人在打架，有兩名不明身分之白人男子正在巔峰夜總會前面打架。死者白人男子尼克從夜總會裡面走出來勸架，將兩名男子分開。隨後有三名華人男子從夜總會走出來，其中的一個穿越馬路，到對面停車場取車，那是一輛紅色的豐田COROLLA汽車．
．．這名男子將汽車直接停在CLAIM街左手邊的夜總會前面，當他走出汽車時，．．．另外二名華人男子則站在人行道上的人群裡，這名男子也走入這人群中，剛才的二名華人男子與死者又開始打起來，這名男子再坐進汽車內，並且將車子駛進夜總會：：：我看見一名華人用他手上拿著的刀子刺進死者的背部，當一名身分不明的白人男子緊追著這名男子時，他便逃走了，這名白人男子的名字是DUDLEY，他後來追上那名華人，這時南非警方人員抵達現場，並逮捕那名華人，後來死者拔出手槍，：：他並未持槍威脅任何人或者用槍指著任何人，他將槍給了一名女子，死者隨後走向窗戶，：：：跑進夜總會的那名華人後來又走出來，並且朝著死者開一槍，但沒有擊中死者，然而當死者企圖逃離開槍射擊他的中國男子時，那名中國人又朝死者開槍，並且擊中死者，死者被擊中後向前走了幾步，最後不支倒地」、「我站在巔峰夜總會入口處正對面的CLAIM街上時，我看到在夜總會的前方有人在打架，．．．死者尼克從夜總會裡面走出來勸架，後來我看見有三名中國人從夜總會裡面走出來，其中一名華人開槍射擊死者，死者便跌倒在地，我看見有一名華人男子站在夜總會的前面，死者尼克隨後又站起來，他取出自己的手槍，這時候我看見有一名手上拿著槍的華人男子從夜總會走出來，此名男子開了二槍，一槍沒打中，第二槍則打中死者的背部，後來死者便倒地不起了，這名華人男子卻逃走」等語(偵查卷第五十三頁)；而證人即當場逮獲葉文宗之警官FREDERIKPETRUSJOHANNESSCHSLKNEL及ANDRIESCORNELIUSJOHANNESFABE亦R證述：伊二人在將巡邏車停放在夜總會之入口處旁，走下汽車逮捕持刀之葉文宗，正當伊等護送葉文宗坐進巡邏車時，聽到三聲槍響，見尼克倒在街口轉角處，而有二名華人跑進夜總會內，另一人則繞過街角跑進一條小巷子內，其後伊等進人夜總會內經人指認逮獲丁正龍，並搜出身上藏放之六．三五手槍一把等語(偵查卷第四十六頁反面至四十九頁反面、五十頁反面)，而證人葉文宗亦結證稱：伊等要離開時擋到外國人的路，其中一白人打阿田的頭，伊持刀與另一名白人打架，後來被警方逮獲等語(原審法院八十五年一月十八日訊問筆錄)，且證人葉文宗經南非共和國法庭以無罪開釋在案(偵查卷第二十八頁反面)。據上開目擊證人於案發之初所為之供述，雖部分情節或因各人目擊之時間、地點不同，而有些微差異，惟就華人JAMES係有與被害人於生前確有發生互毆，且持槍射殺被害人致死之人，於華人JAMES與被害人鬥毆之際人在夜總會外面，見狀進入夜總會內，再度出來時持槍射擊被害人之情，則均相符合，應可採信。至證人CORNEBOTHA雖於警訊中提供之不實之地址，及證人DUDLEYDUPLESSIS
其後已不住原陳報之地址(偵查卷第三十頁反面、第三十一頁)，尚不影響其證言之真實性，附此敘明。
㈡再參以共同被告丁正龍於原審法院審理中到庭陳稱：「我英文名字叫JACK，陳元
璋叫JAMES，甲○○叫TONY，（被告等於本院調查時亦供稱上揭英文名字無訛）案發當日我（丁正龍）在二樓喝酒時，甲○○跑來告訴我說陳元璋與白人在一樓發生衝突，甲○○則取走置於桌上之皮包，我基於華人互相幫忙之情誼，至下樓至大門口查看，見白人正毆打陳元璋，我見情況危急，遂自身上取出先前向甲○○借用之手槍對空射擊一槍嚇阻，見白人已停止毆打陳元璋，轉身進入店內時，又聽到二聲槍響，我見陳元璋及甲○○均背對我站立著，但不知何人開槍，我進入店內繼續飲酒，直至警方在店內查獲我，並在身上起出一把六．三五口徑之手槍、三發子彈、一本雜誌，現場查獲空彈殼一枚、刀子一把」等語（原審法院八十五年八月七日、八月十四日、九月六日訊問筆錄)；同案被告陳元璋於原審法院審理中坦承：「我英文名字叫JAMES，丁正龍叫JACK」等語（原審法院八十五年八月七日訊問筆錄)，而被告甲○○於案發當日在HILLBROW(希布勞希)市於警官HAMILTON(漢米頓)面前所為之供述稱：「有一名叫JAMESTING的男子告訴我，有麻煩了，我必須到夜總會內把他的手槍拿來，於是我跑進夜總會內，取得手槍以後，再走出夜總會，將該把手槍交予JAMESTING」(見偵查卷第二十四頁)，復於原審法院審理中陳稱：「我與女友先離開，把車子開到夜總會前看見陳元璋與白人發生衝突，我見情況不對，乃下車進入夜總會，陳元璋託我至二樓拿『皮包』下來，我先至二樓請丁正龍下來處理，我在丁正龍之後自二樓拿陳元璋之『皮包』下來，並交予陳元璋，在案發時因南非警方認陳元璋與丁正龍係兄弟，且伊亦不知陳元璋姓什麼，故警局筆錄記載『JAMESTING(詹姆斯．丁)的男子』」等語(原審法院八十五年八月七日訊問筆錄、八十五年十一月十五日審判筆錄），及在本院調查中所供述稱：「當時我只有看到陳元璋、葉文宗、綽號「阿田」和幾位白種人因語言不通有起爭執，我剛好將車子開過看到他們一群人在那裡，我有向陳元璋說我要走了，陳元璋當時就說有事，叫我上樓拿他的皮包下來，所以我就將車子停在大門口邊，到夜總會樓上拿皮包，因為當時丁正龍還有一些朋友在那邊坐，當時我女朋友還坐在車上等我，我拿皮包下來給陳元璋，我不知道皮包內裝何東西，我將車子開走在轉角時我聽到槍聲。」等語（本院卷第四十三頁）。綜據上開證人及共同被告所為陳述，足見本件案發時被告甲○○原已先步出夜總會駕車欲離去，而於駕車行經夜總會門口前，因見被告陳元璋（即JAMES）與數名外國籍之白人發生肢體衝突相互鬥毆而下車查看，並受被告陳元璋之託進入夜總會內拿取放在二樓桌上之「皮包」，匆忙中並告知正在夜總會二樓之被告丁正龍關於陳元璋在夜總會前被外國人毆打等情應堪認定。至被告甲○○雖辯稱：伊受陳元璋之託進入夜總會內所拿取之物品乃係一皮包，伊並不知道內容為何物云云，然參酌前揭被告甲○○於案發當日在南非警訊中之供詞、証人之証述關於駕駛紅色豐田牌汽車之華人，跑進夜總會再出來手上持著槍等情節，及被害人NICOLASSYDNEYMYNHARDT年為二十五歲、身高一百九十公分、體重一百一十公斤，係身材壯碩年青人，此有驗屍報告在卷足參(見偵查卷第二十五頁），且被害人與被告陳元璋在打鬥時持有槍枝，亦經目擊證人DUDLEYDUPLESSIS及ZACHRIAJOHANNESPETORIUS在警訊中證述明確（偵查卷第二十九頁、三十頁、四十五頁），而被告陳元璋於被毆打時，非惟客觀上係身處異邦，且身材亦居劣勢，手中復未持有任何武器，其於遭外國人毆打之際，適見被告甲○○前來查看，情急間乃囑請被告甲○○前往夜總會樓上取來其持有之手槍，以自衛或予還擊報復等情，當屬合於經驗法則與常情之判斷。故被告甲○○返回夜總會樓上，應係受託拿取手槍以資反擊或自衛，故被告嗣在本院所辯稱：伊僅係幫陳元璋拿取皮包，並不知道皮包內有何物云云，自係卸責之詞，不足採信。從而，被告甲○○於案發日於警訊中前揭 自白 關於伊至二樓取來手槍之供述，應係指受被告陳元璋之囑付拿取內置有手槍之皮包下樓以還擊行兇甚明，其以「偕同女友至對面停車場駕駛紅色豐田汽車先行離去，行經夜總會門口因見陳元璋被白人毆打，乃下車進入夜總會，陳元璋託被告甲○○至二樓取皮包，被告甲○○遂至二樓將陳元璋之皮包取下交予陳元璋，並且請在二樓之丁正龍下樓來處理，被告甲○○即駕車離開，在車上始聽到槍聲，被告甲○○並未持槍行兇，至被告甲○○於案發日於當地警局所為之供述，係因語言障礙所造成之誤解云云」之辯解，顯係事後卸責之詞，尚非可採。
㈢同案被告丁正龍於原審法院審理中坦承：「我曾對空射擊一槍」等語(原審法院
八十五年八月七日訊問筆錄），被告甲○○陳稱：「我上樓告知丁正龍鬥毆之事，並跟在丁正龍之後面下樓」等語(原審法院八十五年八月七日訊問筆錄），而共同被告陳元璋於檢察官偵訊中陳稱：「我不知道是何人殺的，可是我知道那天拿槍給我的是姓蔡(指甲○○)的」、「（問：何人將槍塞在你手上，叫你丟棄？）可能是姓蔡的，我聽槍聲醒過來，害怕才把槍丟棄」（偵查卷第八十三頁反面、第八十四頁)，另據目擊證人ZACHRIAJOHANNESPETORIUS則證稱：「我見一名華人開槍射擊死者，死者便跌倒在地，死者尼克隨後又站起來，他取出自己的手槍，這時候我看見有一名手上拿著槍的華人男子從夜總會走出來，此名男子開了二槍，一槍沒打中，第二槍則打中死者的背部，後來死者便倒地不起」等語，及證人即警官FREDERIKPETRUSJOHANNESSCHSLKNEL證稱：「我聽見三聲槍響」等語，及證人CORNEBOTHA已明確指訴開槍射擊致被害人致死之人為被告甲○○，均如前所述，再參諸驗屍報告記載：「死者之第一處創痕係穿進胸腔，經第九肋骨間，由旁進入脊椎骨，通過右肺葉下方、左心房及右心室，通過胸骨，再進入第三肋骨間，子彈停在胸骨下方之皮膚處，因右肺及心臟受有槍傷而死亡，其餘背部右側、左側等部位係刺擦傷」(偵查卷第二十五頁、二十六頁），由上開証人証詞及驗屍報告記載被害人僅受有一處槍傷等情觀之，堪認被害人之致命之槍傷為前揭証人所証稱之另一位開槍射擊二槍之華人即被告甲○○所射殺至明，而丁正龍下樓時雖以持有之六．三五口徑手槍射擊一發，但未致被害人受有槍傷，惟繼其開槍射擊後，同案被告陳元璋及被告甲○○再共同基於殺人之犯意聯絡，由被告甲○○以被告陳元璋攜來之手槍射擊二發，其中一發並致被害人於死之情已臻明確。
㈣查被告甲○○於持槍朝地面射擊第一槍時，雖未擊中被害人，而被害人企圖逃走
，惟被告甲○○仍朝被害人射擊第二槍致死，當時被害人並未持槍對準目標威脅任何人或開槍還擊，已經證人DUDLEYDUPLESSIS及JOHANNESPETORIUS證述綦詳，足認被告甲○○所為殺人之行為並非現受不法侵害而為之正當防衛。又被害人係因受有子彈穿進胸腔，經第九肋骨間，由旁進入脊椎骨，通過右肺葉下方、左心房及右心室，通過胸骨，再進入第三肋骨間，子彈停在胸骨下方之皮膚處，因右肺及心臟受有槍傷而當場死亡，已如前述，從而被告等之殺人行為與被害人之死亡間，有相當因果關係。
綜上所述，本案被告甲○○殺人犯行罪證已臻明確，其犯行堪以認定。至被告在本院前審中聲請傳喚証人 瑪麗琪 ，以証明被告因本案在南非共和國經保釋後有無棄保逃亡之情形等事實，惟該証人經本院傳喚無著，且被告亦認此一証據已無調查必要而請求捨棄聲請傳喚訊問，本院爰不予調查該項証據，併敍明之。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其與同案被告陳元璋間就上開之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
五、原審為論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告在中華民國領域外持有手槍、子彈部分，原判決認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，尚有未洽。被告矢口否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○前並無犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其身處異邦，因語言及生活習性之差異，與外國人起口角爭端，繼而鬥毆，復因年輕血氣方剛，因一時衝動，而持槍殺人觸犯重典等一切情狀，仍如原審量處被告有期徒刑十二年，又依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權九年。另被告犯罪行為時，係於七十九年九月十四日，即七十九年十月三十一日以前，所犯之罪，合於中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第一項第五款之規定，應依同條例第二條第一項第一款第三目之規定，於裁判時依法減其宣告刑三分之一，為有期徒刑八年，其褫奪公權部分亦比照主刑減刑標準減為六年。至共同被告行兇用之不詳型號手槍一把，雖係供被告犯罪所用之物，但未經查獲扣案，且本件犯罪地係在南非共和國，被告持有手槍並不適用我國槍砲彈藥刀械管制條例，該手槍即難認係違禁物，為免執行困難，爰不予宣告沒收。
六、另起訴書犯罪事實雖記載：被告甲○○與陳元璋、丁正龍在南非共和國約翰尼斯堡，共同持有口徑六點三五公釐手槍（含子彈）射殺白人NICOLASSYDNEYMYNHARDT等語，犯罪事實非但未認定被告甲○○係「未經許可持有」手槍、子彈，且在所犯法條中亦未引述槍砲彈藥刀械管制條例之相關法條，足認被告在外國持有手槍、子彈部並未經檢察官起訴。且按中華民國人民犯刑法第五條及第六條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，始有本法之適用，此參刑法第七條前段之規定甚明。本件上訴人即被告甲○○於七十九年九月十四日共同持手槍殺人之犯罪地在南非共和國約翰尼斯堡，所為非法持有手槍、子彈部分係犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪與同條例第十一條第三項之未經許可無故持有子彈罪，依該行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十一條第三項之規定，前者最輕本刑為一年以上有期徒刑，後者最重本刑為三年以下有期徒刑，均不符刑法第七條之規定，是此部分行為並不能適用我國刑法或槍砲彈藥刀械管制條例處罰，因之，不能認與已起訴部分有牽連犯之裁判上一罪，而非起訴效力所及，本院自無庸予以審究，附此說明。
七、同案被告陳元璋已經原審法院判刑確定，丁正龍則尚未審結，併敍明之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第七條、第二十八條、第二百七十一條第一項、第三十七條第二項、中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第一款第三目、第四條第一項第五款、第八條第一項、第二項、第十五條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十一年九月十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官謝宏宗法官莊崑山右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱麗莉中華民國九十一年九月十九日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。