裁判字號：最高法院91年台上字第1286號刑事判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一二八六號
上訴人甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年八月十八日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第一一五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一一七一九號、八十四年度偵字第四六四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十九年九月十四日凌晨二時許，與友人 陳元璋 （已判處罪刑確定）、 丁正龍 、 葉文宗 、綽號「 阿田 」等數名華人（均成年）一同在位於南非共和國約翰尼斯堡之HILLBROW（ 希布勞希 ）、HIGHPOINT(高點街）、SUMMITCLUB（巔峰夜總會）飲酒聊天後，甲○○偕同其女友先行離去，並至夜總會對面汽車停放處取車，陳元璋與葉文宗及另一名華人綽號「阿田」隨後在夜總會大門口與白人男子DUDLEYDUPLESSIS及NICOLASSYDNEYMYNHARDT因拍打頭部細故，雙方發生互毆，葉文宗持刀刺傷NICOLASSYDNEYMYNHARDT，而被DUDLEYDUPLESSIS毆打，葉文宗乃持刀追趕DUDLEYDUPLESSIS至夜總會外，為巡邏警官當場逮獲帶上巡邏車，甲○○取車後，駕車行經夜總會門口，適見陳元璋在門口正與NICOLASSYDN-E
YMYNHARDT互毆，乃下車查看，詎陳元璋於被毆後，見甲○○前來救助，遂頓萌殺意，並與甲○○基於共同之殺人犯意聯絡，囑甲○○進入夜總會二樓取出其未經許可無故持有不詳型號之制式手槍一把、子彈二顆（已上膛），甲○○基於共同無故持有之意，自二樓取來手槍後下樓，即朝白種人男子NICOLASSYDNEYMYNHARDT射擊二槍，其中一槍穿進胸腔，經第九肋骨間，由旁進入脊椎骨，通過右肺葉下方、左心房及右心室，通過胸骨，再進入第三肋骨間，子彈停在胸骨下方之皮膚處，因右肺及心臟受有槍傷而當場倒地死亡。甲○○於行兇後將該把手槍交給陳元璋後迅即駕車離去，陳元璋見甲○○行兇後，恐被警查覺，旋即持該把行兇之手槍至夜總會二樓公共電話亭附近藏放，並逃離現場等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以共同殺人罪，判處有期徒刑拾貳年，褫奪公權玖年，減為有期徒刑捌年，褫奪公權陸年，固非無見。
惟查：㈠按中華民國人民犯刑法第五條及第六條以外之罪，而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者，始有本法之適用，此參刑法第七條前段之規定甚明。本件原判決事實部分認定上訴人於七十九年九月十四日共同殺人之犯罪地在南非共和國約翰尼斯堡，並於理由內說明上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪及行為時槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪與同條例第十一條第三項之未經許可無故持有子彈罪等旨，惟果該認定無誤，依上訴人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十一條第三項之規定，前者最輕本刑為一年以上有期徒刑，後者最重本刑為三年以下有期徒刑，均不符刑法第七條之規定，原判決未說明上訴人於中華民國領域外無故持有槍、彈部分，何以得適用上訴人行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項及同條例第十一條第三項規定之依據理由，遽以前開規定論處，顯有判決適用法則不當之違誤。㈡當事人於審判期日前，或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。查上訴人於原審法院具狀請求傳喚證人 瑪麗琪 ，有其八十八年八月十二日之聲請調查證據狀在卷可憑(見原審卷第七十五頁)，原審未傳喚該證人以明究竟，亦未說明不予調查之理由，遽行判決，其所踐行之訴訟程序，即屬於法有違。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十九日