裁判字號：最高行政法院87年判字第1787號判決
裁判日期：民國87年09月03日
裁判案由：商標註冊
行政法院判決八十七年度判字第一七八七號
原告喜香食品有限公司代表人甲○○被告經濟部中央標準局右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十七年三月二十六日台八七訴字第一二六一九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣原告於八十五年九月二十五日以「麥西」商標，指定使用於商品及服務分類表第三十類之糖果、米果、餅乾、巧果、蛋捲、麻花、酥餅、糕餅、煎餅、羊羹、蝦餅、捲餅、沙其馬、脆餅、洋芋片、開口笑、蠶豆酥、爆米花、蛋糕、麵包商品申請註冊。被告以該商標圖樣之麥西與愛之味股份有限公司申請在先之註冊第七六二三七三號「紐西麥NEWZBARTEA」商標中文近似，且指定使用於同一類或類似商品，乃依商標法第三十六條之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，循序提起訴願、再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略以︰一、原告在聲明異議、訴願、再訴願時段均呼籲應適用商標法第三十七條第一項第四款、第七款、第八款、第十款、第十三款、最高法院二十一年上字第一○七三號判例解釋，惟上列各機關始終未作正面解釋或其所以不適用之理由，一味官官相衛，廻護仍閉門造車，作違背法令之決定。二、愛之味公司登記之紐西麥茶乃是飲料品，而原告申請商標者厥為固體食品，兩者不相同，焉有相似之虞。原決定擴大行使裁量權，一再作出損害原告之權益顯不足取，更不值維持。三、有關原告商標「麥西」，不一定橫書，直書或右往左橫書均可，此乃包裝商品性質而異，而愛之味公司之「紐西麥」三字，無論直書橫書模式有其獨特專用屬性，橫豎均不容「麥西」二字模倣或混淆，原決定不察，草率作不利原告決定自屬違法。四、歐美文句翻譯為中文時，音意兼顧，方便之至。惟往往有意省略若干「子音」，如英美文ｂ、
ｖ、Ｊ等難於以中文發音表達，莫不以「維」「偉」「吉」等字音充數，咸見慣不足為奇，如愛之味公司之「紐西麥」與真發音「紐滋巴茶」何啻相去千里，今紐西麥乃是愛之味公司隨便譯音不具專利屬性，該公司之產品逈異原告，原決定如此偏愛，令人費解。五、行政機關依法行政，作裁量固得自由裁量，但在適用法令時，應遵守束裁量原則，不得一國兩制，一法兩用，擇人施法，此不平孰甚﹖譬如市面偶然有「大同」、「同大」；「永豐」、「豐永」；「 唐榮 」、「榮唐」則遽指為違法，豈可獲全民認同﹖請撤銷原處分及一再訴願決定等語。
被告答辯意旨略以：按「二人以上於同一商品或同類商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時應准最先申請者註冊」為商標法第三十六條前段所明定。本件原告申請註冊之「麥西」商標圖樣為單純之橫書中文「麥西」，與據以核駁申請在先之註冊第七六二三七三號「紐西麥NEWZBARTEA」商標圖樣上之橫書中文「紐西麥」相較，二者均有相同之「麥」、「西」二字異時異地隔離觀察，易使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於糖果、米果、餅乾等商品，且本件商標申請日八十五年九月二十五日，較據以核駁商標申請日八十五年五月六日為晚，自有違首揭法條之規定。是本局依法核駁其註冊之申請，並無不合，請駁回原告之訴等語。
理由按二人以上於同一商品或類似商品以相同或近似之商標，各別申請註冊時，應准最先申請者註冊，為商標法第三十六條前段所明定；而判斷商標是否近似，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷。本件原告於八十五年九月二十五日以「麥西」商標如附圖一，指定使用於商品及服務分類表第三十類之糖果、米果、餅乾、巧果、蛋捲、麻花、酥餅、糕餅、煎餅、羊羹、蝦餅、捲餅、沙其馬、脆餅、洋芋片、開口笑、蠶豆酥、爆米花、蛋糕、麵包商品申請註冊。被告以該商標圖樣之麥西與愛之味股份有限公司申請在先之註冊第七六二三七三號「紐西麥NEWZBARTEA」商標如附圖二中文近似，且指定使用於同一類或類似商品，乃依商標法第三十六條之規定予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告以據以核駁商標圖樣上之中文紐西麥係其外文NEWZBARTEA之中譯，當以外文為主，中文為輔，其末二字西麥固與系爭商標圖樣之中文麥西重疊，惟紐西麥三字不可分割，且系爭商標與據以核駁商標指定使用之商品各有銷售市場，非蓄意冒用云云，訴經經濟部訴願決定，以系爭「麥西」商標圖樣為單純橫書之中文麥西，與據以核駁申請在先之註冊第七六二三七三號「紐西麥NEWZBARTEA」商標圖樣上之橫書中文紐西麥，均有相同之麥、西二字，異時異地隔離觀察，易使消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於同一或類似之糖果、米果、餅乾等商品，遂駁回其訴願。原告不服，提起再訴願，再訴願決定以系爭「麥西」商標圖樣如附圖一，據以核駁之註冊第七六二三七三號「紐西麥NEWZBARTEA」商標圖樣如附圖二，其上之中文紐西麥與附記不同，亦為據以核駁商標圖樣易於惹人注意之主要部分之一，兩商標圖樣之中文均有相同之麥、西二字，且均為橫書，異時異地隔離觀察，自有引起混同誤認之虞，應屬近似之商標，復均指定使用於糖果、米果、餅乾等同一或類似商品，且系爭商標申請日八十五年九月二十五日，較據以核駁商標申請日八十五年五月六日為晚，則原處分不准申請在後之系爭商標註冊及原決定駁回其訴願，並無不當，而駁回其再訴願，揆諸首揭規定及說明，均無不合。原告訴稱系爭「麥西」商標並未違反商標法第三十七條第一項第四款、第七款、第八款、第十款、第十三款及最高法院二十一年上字第一○七三號判例，原處分顯然違法；且據以核駁商標係使用於飲料品，系爭商標所使用之商品厥為固體食品，焉有相似之虞；又系爭商標橫書、直書均可，且據以核駁商標無論直書、橫書有其獨特專用屬性，二者無混淆之可能云云。查被告係以系爭商標與據以核駁商標近似且使用於同一或類似商品，而據以核駁商標申請在先，乃核駁系爭商標註冊之申請，自無需再論及系爭商標有無違反商標法第三十七條之規定。又最高法院二十一年上字第一○七三號判例，亦認商標經註冊取得專用權後，得禁止他人再行使用相同或近似之商標於同一商品，原處分亦未違反該判例旨趣。又據以核駁商標除使用於紅茶、綠茶等各種茶葉外，亦使用於糖果、米果、餅乾等食品，難認與系爭商標指定使用之商品非屬同一或類似，原告主張兩者無混同誤認之虞，顯非可採。至所舉「大同」、「同大」；「永豐」、「豐永」；「唐榮」、「榮唐」商標於市面併存乙節，查原告並未提出上開商標註冊案號，所稱不足採信，亦不得資為系爭商標應准予註冊之論據。被告核駁系爭商標註冊之申請，並無違誤，一再訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴論旨難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。中華民國八十七年九月三日
行政法院第三庭
審判長評事 曾隆興
評事 趙永康 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 鄭淑貞 右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國八十七年九月四日