裁判字號：最高法院87年台上字第2940號刑事判決
裁判日期：民國87年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二九四○號
上訴人甲○○
丙○○乙○○右一人選任辯護人 王添智 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月九日第二審更審判決（八十六年度上重更㈡字第三八六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第三五五一、三五五二、四二五六號）後，上訴人 林建榮 不服提起上訴，被告 葉貞雄 、 郭仲儒 部分依職權逕送審判，視為已提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由本件原判決認定：上訴人丙○○曾犯煙毒、詐欺、殺人未遂、妨害自由及違反麻醉藥品管理條例等罪，最後一次於民國八十二年間所犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十三年五月十日執行完畢。上訴人甲○○因欲販入屬管制進出口物品之毒品海洛因（第一級毒品，下稱海洛因）營利，先後於八十三年九月二十六日及八十四年六月八日前往泰國接洽，因而結識在泰華籍毒梟蔡○勇、劉○福（年約四十餘歲，綽號「 阿福 」）、鄭○鑑（綽號「小胖」）、楊○宗及綽號「游先生」之不詳姓名成年男子，遂基於販賣海洛因牟利之概括犯意，於㈠、八十四年六月八日在泰國與劉○福談有關與甘○山（八十七年五月二十日死亡，判決公訴不受理）販入毒品事宜，同年六月九日，劉○福與楊○宗臨時通知甲○○在台灣已有一批海洛因可供交易，乃由雙方以先交貨後付款之方式，談妥交易海洛因事宜，甲○○即於同年六月十日返台後，依楊○宗在泰國曼谷機場之指示，於同日下午七時許，前往台北市○○○路、○○街口某保齡球館前，與楊○宗方面指派之一不詳姓名之成年女子會合，取得保齡球館內置物箱鑰匙，隨即在上開保齡球館某置物箱內，取得一件半（即二十七台兩）海洛因，經分裝後以每半台兩新台幣（下同）八萬六千元一次、八萬七千元二次之價格，於同年七月二日以前，在上訴人乙○○位於台南市○區○○街○○號四樓之一住處前或台南市五期重劃區內，先後售予乙○○各半台兩；餘則於同年六月間某日，在台南市五期重劃區建平公園內，以一百五十萬元售予綽號「 陳董 」之不詳姓名成年男子（下稱「陳董」）。甲○○並與顏○峰（同案已判處罪刑確定）基於共同販賣毒品牟利之概括犯意聯絡，由甲○○為顏○峰購買至泰國之來回機票各一張及交付顏○峰旅費四萬元作為報酬，令顏○峰於同年六月十六日攜帶前開毒品貨款二萬七千美元（抵付貨款新台幣七十五萬元）至泰國欲交給楊○宗，楊○宗則通知劉○福至機場接機拿取該貨款。㈡、同年七月三日，甲○○偕顏○峰前往泰國與「游先生」接洽購買毒品事宜，於同年七月十日返台，並於同年七月十三日上午十時許，依「游先生」電話指示，至台北市希爾頓飯店前，向一名香港人陳○林取得海洛因十五‧五台兩，得手後，於同年月某日在台南市五期重劃區內某處以半台兩九萬元之價格，販賣半台兩予乙○○一次，餘則以一百十萬元於台南市五期重劃區內某處售予「陳董」。嗣由甲○○為顏○峰購買至泰國來回機票各一張，並交付顏○峰旅費二千美元作為酬勞，令顏○峰於同年七月十八日攜帶一萬七千美元至泰國，欲交給「游先生」作為上開十五‧五台兩海洛因之價款（另於同年月十四日交付陳○林一萬美元），「游先生」則通知劉○福至機場接機拿取該貨款。㈢、丙○○因經濟拮据，向甲○○表示願自泰國攜帶毒品返台，賺取傭金，二人乃共同基於運輸毒品及私運管制物品進口等之犯意聯絡，經甲○○與楊○宗、劉○福談妥毒品交易條件後，以攜帶一件毒品二十五萬元之代價，僱用丙○○於同年七月二十日前往泰國，由楊○宗安排，於同年七月二十八日將管制物品毒品海洛因分裝成六包（原約定交易毒品重七七○公克）交丙○○夾帶私運返台，經警監控得知，於同年七月二十八日晚上八時四十分許，走私入境台灣而在高雄小港機場海關檢查查獲丙○○，並扣得海洛因六包（含包裝重七九七‧五二公克，淨重六八三‧六一公克，其純度百分之八○‧○七之純質淨重五四七‧三七公克），嗣於同日晚上十時三十分在台南市○○路○段○○○號查獲甲○○。㈣、甲○○到案後，經曉以大義，主動配合繼續查緝泰國之走私販毒組織，經多次與「游先生」、楊○宗連繫，楊○宗決定於同年八月十九日販賣十件海洛因予甲○○，經警方籌款將價款八百五十萬元匯入指定之帳戶後，楊○宗將藏放海洛因之地點及鑰匙三把，以航空郵件寄交「全洲航運公司」交付甲○○，經警於同年八月十九日下午一時三十分許，在桃園中正國際機場截獲上開信件、鑰匙，於同日下午三時許，在台北市○○○路○段○○○巷○○○弄○號三樓一室，起獲圓柱型海洛因二十五塊（淨重七一八九‧四○公克，包裝重二三九‧○九公克，純度百分之八三‧三一，純質淨重五九八九‧四九公克）。乙○○基於販賣海洛因圖利之概括犯意，自八十四年六月十日至同年七月間某日，在其台南市○○街○○號四樓之一住處前或台南市五期重劃區內不特定地點等處，先後向甲○○購買海洛因四次，每次半台兩，價款分別為前三次其中一次為八萬六千元，另二次為八萬七千元，最後一次為九萬元。販入後在其上開住處分別以九萬元、十六萬元賣給曾○興（已判處罪刑確定）二次，每次半台兩，另在不詳時地賣給綽號「 車俊 」之不詳姓名成年男子（下稱「車俊」）半台兩一次，得款八萬五千元等情。係以上開事實二之㈠㈡所載部分，業據上訴人甲○○於警訊時及原審更審前供承不諱，並經已判處罪刑確定之共同被告顏○峰及另案審理之被告楊○宗於警訊時分別供述屬實。二之㈢所載部分，上訴人丙○○於警訊時及偵查中亦已供承有前開事實所載之犯行，其所供承情節，核與甲○○及楊○宗於警訊時供述情節相符，復有查獲丙○○走私入境之上開海洛因扣案可證，及經法務部調查局鑑定結果確係海洛因之該局000000000檢驗通知書一份在卷足稽。三所載部分，甲○○已供承其購入之海洛因先後販賣予乙○○四次，每次重半台兩，其價格分別為一次八萬六千元、二次各八萬七千元、最後一次為九萬元，及販賣予「陳董」一次一百五十萬元、一次一百十萬元等情不諱。乙○○於偵查中亦已供承其幫綽號「車俊」之不詳姓名男子，向甲○○購買過一次毒品；於一審供承其向甲○○購買海洛因半台兩，價格確定是九萬元；於原審供稱：「車俊」者拿八萬五千元給我，我拿半兩毒品給他之語。而已判處罪刑確定之同案被告曾○興於警訊及原審調查中亦供述其確向乙○○購買二次，價錢為九萬元及十六萬元是實。復有乙○○與曾○興、「車俊」以電話聯絡海洛因交易內容錄音譯文資料在卷足資佐證。為其所憑之證據及認定之理由。並說明共同被告顏○峰於審理中異於其警訊時之供述，所稱伊不知受託拿錢去泰國要買毒品用，甲○○說是要到泰國投資卡拉ＯＫ及賓果云云，係廻護甲○○之詞；甲○○亦翻異前供，予以附和，顯為飾卸刑責，均不足採信。及甲○○所供販賣毒品予乙○○四次，雖與乙○○所供僅向甲○○購買三次有異，惟查乙○○於偵查中供稱其幫綽號「車俊」之不詳姓名男子向甲○○買過一次毒品；曾○興亦供稱其向乙○○購買毒品海洛因三次（實則兩次）；且乙○○本身亦有施用海洛因之習慣，有驗尿成績書在卷足按，堪信甲○○販賣予乙○○海洛因之次數為四次較合情理，綦詳。是以上訴人甲○○、丙○○、乙○○之犯行，均堪認定。核上訴人甲○○就事實欄二之㈠、二之㈡、二之㈢與上訴人乙○○就事實欄三關於販賣毒品部分之所為，均係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪；上訴人甲○○、丙○○就事實欄二之㈢關於走私毒品進入我國海關我國境內即被查獲部分之所為，均係犯肅清煙毒條例第五條第一項之運輸毒品既遂罪與懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口既遂罪；上訴人甲○○就事實欄二之㈠、二之㈡關於販賣毒品部分與顏○峰，及上訴人甲○○與丙○○就事實欄二之㈢關於走私毒品部分等犯罪行為之實施，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均為各該罪之共同正犯。上訴人甲○○、丙○○就事實欄二之㈢部分，一行為同時觸犯共同運輸毒品既遂罪及共同私運管制物品進口既遂罪，為一犯罪行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之共同運輸毒品罪處斷。上訴人甲○○就事實欄二之㈢部分所犯共同運輸毒品既遂罪與販賣毒品既遂罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之共同販賣毒品既遂罪處斷。上訴人甲○○就事實欄二之㈠、二之㈡、二之㈢販賣毒品既遂等多次行為，上訴人乙○○就事實欄三販賣毒品三次行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係出於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，就上訴人甲○○部分論以一共同販賣毒品罪，上訴人乙○○部分亦論以一販賣毒品罪，然販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重其刑。查「肅清煙毒條例」已修正為「毒品危害防制條例」，於民國八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效施行，新修正之毒品危害防制條例第四條第一項規定：運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。因此其刑度較肅清煙毒條例第五條第一項為重，上訴人甲○○、丙○○、乙○○行為時均在該條例修正前，依刑法第二條第一項但書規定，新、舊法比較結果，自應適用較有利於行為人之肅清煙毒條例第五條第一項之規定處罰。上訴人丙○○曾犯煙毒、詐欺、殺人未遂、妨害自由及違反麻醉藥品管理條例等罪，最後一次於八十二年間所犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十三年五月十日執行完畢；有台灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份附偵查卷可稽，其於刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，因所犯共同運輸毒品既遂罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重其刑。上訴人甲○○供出毒品來源係向楊○宗購買，並因而查獲楊○宗販賣毒品，及破獲扣押圓柱型海洛因毒品二十五塊，依肅清煙毒條例第十一條規定，減輕其刑。爰依刑法第六十九條之規定，就其所販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，按所減之標準，併予核減。因而撤銷第一審關於乙○○販賣毒品及甲○○、丙○○部分之科刑判決，改判適用修正前之肅清煙毒條例第五條第一項、第十一條、第十二條前段、第十三條第一項、懲治走私條例第二條第一項、第十一條，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第三十七條第一項，審酌上訴人甲○○多次販賣毒品，數量龐大，危害社會治安重大；上訴人丙○○為圖優厚酬勞，自告奮勇尋求受僱夾帶淨重六八三‧六一公克海洛因闖關，若成功，將危害眾多之人；上訴人乙○○多次販賣海洛因，每次金額不小，共售出海洛因得款三十三萬五千元，危害社會大眾健康非輕，以上三人惡性重大，量刑自不宜從輕，及上訴人等之各別素行、犯罪之動機、手段、目的、所生危害、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，各量處上訴人甲○○、丙○○、乙○○無期徒刑，並依法均宣告褫奪公權終身。扣押毒品海洛因含包裝重七九七‧五二公克，淨重六八三‧六一公克，其純度百分之八○‧○七之純質淨重五四七‧三七公克，係上訴人甲○○、丙○○共同走私，供甲○○販賣之毒品，應予沒收銷燬。甲○○於八十四年六月十日所販入之海洛因，販賣給乙○○三次，其中兩次為八萬七千元，一次為八萬六千元，販賣給「陳董」一百五十萬元；同年七月十三日所販入之海洛因，販賣給乙○○九萬元，販賣給「陳董」一百十萬元，合計二百九十五萬元。及乙○○販賣海洛因予曾○興、「車俊」共得價款三十三萬五千元，均係犯罪所得之財物，依法宣告沒收。並說明另扣押之圓柱型海洛因二十五塊（淨重七一八九‧四○公克），係上訴人甲○○配合警方引誘楊○宗犯罪所扣押之物，甲○○對之並無犯罪之意思，應於另楊○宗一案宣告沒收，爰不予以宣告沒收。上訴人等其餘被訴部分，經查犯罪不能證明，依法不另為無罪之諭知。經核於法並無違誤。查原判決依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○共同連續販賣毒品罪刑；依想像競合犯從一重論處上訴人丙○○共同運輸毒品，累犯罪刑；論處上訴人乙○○連續販賣毒品罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由，且於其有利及不利之證據，均詳予調查，併說明其證據取捨與證據證明力判斷之心證理由，並無違背法令之情形。上訴人甲○○上訴意旨除引述本院六十九年台上字第六四七號判例外，略稱原判決理由說明上訴人供出毒品來源而查獲楊○宗販毒，竟未依肅清煙毒條例第十一條及刑法上有關規定予以減輕其刑，自不得謂為適法云云。查上訴人甲○○供出毒品來源，因而查獲楊○宗販毒案，原判決已依肅清煙毒條例第十一條及刑法有關規定減輕其刑，並於判決理由內詳加說明，上訴意旨任就原判決理由已加論列、說明之事項，徒憑己見，指摘原判決違法，不能認為有理由。至所引述之本院上開判例，係就刑法第六十三條第一項規定「未滿十八歲之人或滿八十歲之人犯罪者，不得處死刑或無期徒刑，本刑為死刑或無期徒刑者，減輕其刑。」之所謂本刑為死刑或無期徒刑者，減輕其刑，係指法定刑為唯一死刑或無期徒刑，裁判時應本於該條規定而減處有期徒刑之謂。與上訴人甲○○所犯本件之罪無關，上訴意旨以此指摘原判決宣告其無期徒刑，於法未合，不無誤會。又上訴人丙○○上訴未具理由；上訴人乙○○上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，徒以自己之說詞泛指原判決有證據調查未盡、違背證據法則、判決不載理由及所載理由矛盾之違背法令，亦難認為有理由。衡以上述說明，上訴人等之上訴均無理由，應予駁回。本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年九月三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月八日
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