裁判字號：最高行政法院87年判字第1803號判決
裁判日期：民國87年09月03日
裁判案由：服務標章
行政法院判決八十七年度判字第一八○三號
原告甲○○被告經濟部中央標準局右當事人間因服務標章事件，原告不服行政院中華民國八十六年十二月十六日台八六訴字第四九六二六號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
事實緣本件原告之前手美而美食品實業有限公司於民國八十三年三月二十二日以「美而美又美」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第二十五條第七類之小吃店、飲食店服務申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第七五六八二號服務標章。嗣巨林食品企業有限公司以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。其間，系爭服務標章移轉登記予原告，並公告於八十六年一月一日商標公報。被告以系爭註冊第七五六八二號「美而美又美」服務標章圖樣上橫書之中文美而美又美，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣上之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應為近似之服務標章，復均指定使用於相同之小吃店、飲食店服務，有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，乃評決系爭第七五六八二號「美而美又美」服務標章之註冊應作為無效，其聯合第七六九四一號、第七五七五三號、第七五七五五號、第七五七五九號、第七五七四四號、第七五七四九號、第七五七五○號、第八○五三五號、第八○五四二號、第八○五四三號及第八○五三六號服務標章應一併撤銷，發給中台評字第八六○○六六號服務標章評定書。原告不服，一再訴願均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、按「相同或近似於他人同一營業或類似營業之服務標章不得申請註冊」雖有商標法第七十七條準用同法第三十七第一項第十二款規定之適用，惟，本案商標近似之審察不能用一般的標準來衡量，主要在於鈞院已對『ＸＸ美Ｘ美』型態的商標認定是『弱勢商標』之故，合先敍明。二、本案關係人與原告都是『漢堡、奶茶早餐速食事業』之經營者，就在系爭服務標章被評定前，此事業已有很多人使用並取得各種形態之『美Ｘ美』或「ＸＸ美Ｘ美』商標或服務標章的專用權；由於近似的商標太多，導致『美Ｘ美』或『ＸＸ美Ｘ美』型態的商標喪失『特別顯著』之特性，淪為『弱勢』因此原告特將附件四及附件五中各自有『美而美』或『美Ｘ美』的服務標章一一加陰影列出，期使鈞院對指定使用於『漢堡早餐事業』的『弱勢商標』能有較深的認識。三、在系爭服務標章被評定前，業經被告核准指定使用於『漢堡早餐速食事業』僅單純使用『美Ｘ美』的服務標章就有附件四的『美好美』、『美而美』、『美又美』、『美加美』、『美爾美』、『美m而m美』、『美M而
M美』、『美m&m美』、『美M&M美』：共九件服務標章。四、在系爭服務標章被評定前，業經被告核准指定使用於『漢堡早餐速食事業』使用『XX美而美』或『美而美XX』的服務標章就有『巨林美而美圖』、『小中華美而美』、『瑞麟美而美』、『台大美而美』、『東南西北美而美』、『瑞麟美而美』、系爭服務標章『美又美＆美而美』、『美而美＆美又美』、『美而美東南西北』、『美而美大中小』、『美而美瑞麟』、『美而美瑞麟』、『美而美台大』．．．等共十三件服務標章按照一般的審查標準來看，每一件都近似皆應予核駁，但『弱勢商標』就非如此，『弱勢商標』反而是以『美而美』以外的部分為判斷非近似之依據。五、本案原告自答辯、訴願、再訴願，歷經原處分機關、經濟部再到行政院，所有機關皆未審慎處理，全部前行後效的一致認為「系爭服務標章『美而美又美』予人主要之印象在於美而美，與據以評定服務標章『巨林美而美及圖』主要部分之一之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，難謂無混同混淆之虞．．．」。六、原處分機關（被告）以「系爭服務標章『美而美又美』予人主要之印象在於美而美，與據以評定服務標章『巨林美而美及圖』主要部分之一之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，所以認定系爭標章與據以評定之標章近似」；細看附件五之『巨林圖』、『小中華』、『瑞麟』、『台大』、『東南西北』、『瑞麟』、系爭服務標章『美又美＆』、『＆美又美』『東南西北』、『大中小』、『瑞麟』、『瑞麟』、『台大』．．．等共十三件服務標章哪一件不是均有相同之『美而美』﹖哪一件不是與『美而美』有關﹖為什麼被告能各自核准其註冊，卻將系爭服務標章撤銷。七、原處分機關對「『弱勢商標』的審察竟出現未有一致之標準，讓人無所適從。八、『ＸＸ美Ｘ美』是『弱勢商標』出自鈞院八十三年度判字第二六一一號判決，該判決認定『大直美又美及圖』與『瑞麟美又美』非近似，自此以後鈞院八十五年度判字第二一一○號判決又認定『巨林美而美及圖』與『瑞麟美而美』不近似，緊跟者行政院台八十六訴字第一八一九三號決定書也認定『巨林美而美及圖』與『小中華美而美』不近似，再來原處分機關中台評字第八六○三六六號服務標章評定書也認定『巨林美而美及圖』與『美而美瑞麟』不近似。九、原告特將經鈞院、行政院及原處分機關判定不近似之右例所述商標，依實際之營業所攝之照片一一呈供比對；據此，再經由附件十之圖五之照片來比對本案之『美而美又美』與『巨林美而美及圖』。兩造不論連貫唱呼或異時、異地隔離觀察，皆不致產生混淆或誤認之可能，是以足資證明系爭服務標章『美而美又美』與據以評定服務標章『巨林美而美及圖』不近似甚為明確。十、鈞院上開判決要旨以：「判斷『弱勢商標』相異，只要單方有引人注意之焦點就足夠」立意甚明。再按，附件七鈞院認定五個字中有三個字完全相同且有四個字完全同音的『『巨林美而美及圖』與『瑞麟美而美』不近似來看，已說明『弱勢商標』就是『近似商標』，本案『巨林美而美及圖』與『美而美又美』是『弱勢商標』本就『近似』，所以除非兩造外觀完全相同或讀音完全一樣，才會有可能產生商標『近似』之爭議，否則據以評定『巨林美而美及圖』有『巨林及圖』為辨視之依據，『美而美又美』有『又美』為注目之焦點，如何會讓消費者有混淆誤認之可能﹖為期讓此觀點越辯越明，原告今再補充鈞院七十七年判字第一七九號判決為輔之說明。十一、鈞院七十七年判字第一七九號判決要旨以：「．．．兩商標圖樣均有『牛』（弱勢商標）圖形式存在，而不問其「牛」（弱勢商標）之造形為何﹖以及商標圖樣之外觀、意匠、設計，以予一般消費者之印象與觀念為何﹖而一律認為近似商標．．．亦非無審究之餘地」；以及「被告機關不就原告主張「牛」圖形（弱勢商標）以為同類麵條、粉絲等商品業者所通用，已成為『弱勢商標』，可否准予註冊予以詳究，亦不參酌以往案例，徒以兩商標同有牛圖形（弱勢商標）即屬近似，不予註冊，殊難令人心服．．．」十二、再援引右例判決之要旨：「不審究商標圖樣之外觀、意匠、設計，即判定『弱勢商標』的部份為近似之商標，不予註冊，實難讓人心服」；依此來看原處分機關、經濟部、原決定機關對本案所為之處分及決定，不也正是「不審究『巨林美而美及圖』（弱勢商標）及『美而美又美』（弱勢商標）圖樣之外觀、意匠、設計，即判定兩造近似，同樣令人難以心服」。十三、綜上所陳，本案系爭服務標章與據以評定服務標章起首文字完全不同，一般消費者自足以辨認無致混淆誤認之虞，且鈞院判定有三個字完全相同且有四個字完全同音的『巨林美而美及圖』與『瑞麟美而美』不近似來看，此『弱勢商標』就是『近似商標』，所以除非是外觀完全相同或唱腔完全同音的申請案才有可能讓消費者誤認，否則不可能產生商標近似之爭議。原處分、訴願決定、再訴願之決定，顯與鈞院上開判決多所違誤，懇請鈞院將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段規定，服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。而判斷服務標章近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷，迭經大院著有判例。查系爭註冊第七五六八二號「美而美又美」服務標章圖樣，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣相較，系爭服務標章圖樣上橫書之中文美而美又美，予人主要印象在於美而美，其與據以評定服務標章圖樣上主要部分之一之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，難謂無混同誤認之虞，原處分認其係屬近似之服務標章，復指定使用於相同之小吃店、飲食店服務，乃評決系爭第七五六八二號「美而美又美」服務標章之註冊應作為無效，其聯合第七六九四一號、第七五七五三號、第七五七五五號、第七五七五九號、第七五七四四號、第七五七四九號、第七五七五○號、第八○五三五號、第八○五四二號、第八○五四三號及第八○五三六號服務標章應一併撤銷，並無不當。至大院八十三年度判字第二六一一號、八十五年度判字第二一一○號判決及行政院台八十六訴字第一八一九三號再訴願決定就「大直美又美DACHIM&M」與「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」與「巨林美而美及圖」、「小中華美而美」與「巨林美而美及圖」等服務標章所為之認定，其文字不同，案情各異，且屬另案，要難執為本件之論據，併予指駁。是本局所為之處分，並無不合等語。
理由依商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款前段規定，服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者，不得申請註冊。而判斷服務標章之近似與否，應就其主要部分隔離觀察有無引起混同誤認之虞以為斷。迭經行政法院著有判例。本件原告之前手美而美食品實業有限公司於八十三年三月二十二日以「美而美又美」服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第二十五條第七類之小吃店、飲食店服務申請註冊，經被告審查核准，列為註冊第七五六八二號服務標章。嗣巨林食品企業有限公司以系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定。其間，系爭服務標章移轉登記予原告，並公告於八十六年一月一日商標公報。被告以系爭註冊第七五六八二號「美而美又美」服務標章圖樣上橫書之中文美而美又美，與據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣上之中文巨林美而美相較，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，難謂無使人產生混同誤認之虞，應為近似之服務標章，復均指定使用於相同之小吃店、飲食店服務，有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，乃評決系爭第七五六八二號「美而美又美」服務標章之註冊應作為無效，其聯合第七六九四一號、第七五七五三號、第七五七五五號、第七五七五九號、第七五七四四號、第七五七四九號、第七五七五○號、第八○五三五號、第八○五四二號、第八○五四三號及第八○五三六號服務標章應一併撤銷。查系爭註冊第七五六八二號「美而美又美」服務標章圖樣如附圖一，據以評定之註冊第二二○九八號「巨林美而美及圖」服務標章圖樣如附圖二，審諸系爭服務標章圖樣上橫書之中文美而美又美，予人主要印象在於美而美，其與據以評定服務標章圖樣上主要部分之一之中文巨林美而美，均有相同之美而美三字，異時異地隔離觀察，難謂無混同誤認之虞，原處分認其係屬近似之服務標章，復指定使用於相同之小吃店、飲食店服務，乃評決系爭第七五六八二號「美而美又美」服務標章之註冊應作為無效，其聯合第七六九四一號、第七五七五三號、第七五七五五號、第七五七五九號、第七五七四四號、第七五七四九號、第七五七五○號、第八○五三五號、第八○五四二號、第八○五四三號及第八○五三六號服務標章應一併撤銷。於法尚無不合。原告主張系爭服務標章被評定前，漢堡、奶茶早餐速食事業者已有多人使用並取得各種「美Ｘ美」或「ＸＸ美Ｘ美」服務標章專用權，致使「美Ｘ美」或「ＸＸ美Ｘ美」成為弱勢標章，且據以評定服務標章圖樣與系爭服務標章圖樣除有相同之美而美外，尚有「巨林及圖」與「又美」可供辨識，外觀或觀念皆迥不相同，非近似云云。然查：㈠系爭註冊第七五六八二號服務標章與據以評定之註冊第二二○九八號服務標章圖樣，係屬近似之服務標章，已說明如前，復指定使用於同一或類似服務。㈡原告所舉本院八十三年度判字第二六一一號、八十五年度判字第二一一○號判決、行政院台八十六訴字第一八一九三號決定書就「大直美又美DACHIM&M」與「瑞麟美又美」、「瑞麟美而美」與「巨林美而美及圖」、「小中華美而美」與「巨林美而美及圖」等服務標章所為之認定，其圖樣不同，案情各異，且屬另案，要難執為系爭服務標章應准註冊之論據。㈢附圖一美而美又美與附圖二巨林美而美，均為中文橫列，均有相同之美而美三字，而又美與美而美亦屬近似，原告主張除相同之美而美外，尚有「巨林及圖」與「又美」可供辨識，非近似之詞，與事實不符，尚不足採信。綜上所述，被告以原告所有系爭服務標章有違商標法第七十七條準用同法第三十七條第一項第十二款之規定，評決系爭服務標章之註冊應作為無效，於法尚無不合，訴願決定及再訴願決定遞予維持原處分並無違誤，原告起訴意旨經查並無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段判決如主文。
中華民國八十七年九月三日
行政法院第二庭
審判長評事 陳石獅
評事 徐樹海 評事 彭鳳至 評事 黃合文 評事 林茂權 右正本證明與原本無異
法院書記官王福瀛中華民國八十七年九月四日附圖一附圖二~[g;h:\\scn\\87\\00000000.1;;]~[g;h:\\scn\\87\\00000000.2;1500]