裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4347號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4347號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第772號，中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署96年度毒偵字第1309號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣士林地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年9月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第301號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及強制戒治，並經臺灣板橋地方法院於92年2月18日以91年度訴字第2347號判決處有期徒刑4月、8月，定應執行刑為有期徒刑10月確定，強制戒治部分執行至93年1月9日因法律修正停止執行。另因恐嚇案件，經本院於93年1月15日，以93年度上訴字第1833號判決處有期徒刑1年確定，再因施用毒品案件，經原法院於93年10月4日，以93年度訴字第390號判決處有期徒刑11月確定，嗣其施用毒品及恐嚇等罪經接續執行，於95年6月1日因縮短刑期執行完畢出監。詎猶不知悛悔，於前案觀察、勒戒執行完畢釋放5年內再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年5月5日上午10時許，在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號之25樓住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，嗣於同日晚上7時10分許，在臺北市○○區○○路與大業路口因竊盜案件為警查獲，經其同意採尿送驗後呈嗎啡、可待因陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌等語。
二、原審判決略以：被告乙○○基於施用第一級毒品之集合犯意，自96年2月7日起至同年月12日12時止，於臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號之25樓住處內，將第一級毒品海洛因捲入香菸內點燃香菸吸食煙霧，多次施用第一級毒品海洛因，嗣於同年月12日晚間8時30分許，在臺北縣三重市○○街○○○號前為警查獲，並扣得其所有並供施用之第一級毒品海洛因1包（淨重0.1公克），並經採尿送驗而查悉其犯行等事實，業經臺灣板橋地方法院於96年5月21日以96年度訴字第1143號刑事判決就其所為論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並判處有期徒刑8月，嗣被告上訴本院後，已於96年8月3日撤回上訴，案已確定等情，有本院被告前案紀錄表1份及上開判決書附卷可稽。本件公訴人起訴之施用第一級毒品海洛因之犯罪時點即96年5月5日上午10時許，以及被告前案經臺灣板橋地方法院於96年5月21日以96年度訴字第1143號判決論罪科刑之施用第一級毒品罪之犯罪終點即96年2月12日12時間，被告並無入監之紀錄；此外，又別無可認被告係於戒斷毒癮後，另行起意而犯本件之施用第一級毒品海洛因罪行之證據存卷可參，則本件檢察官起訴被告於入監服刑前1日之96年5月5日上午10時許施用第一級毒品海洛因之犯行，與上述臺灣板橋地方法院96年度訴字第1143號刑事判決事實欄所載之施用第一級毒品海洛因犯行間，可認具集合犯之包括上一罪關係。是本案被告乙○○被訴之施用第一級毒品犯行之犯罪時間係96年5月5日上午10時許，仍在上開確定判決宣示判決日即96年5月21日之前，公訴人於96年7月27日就同一施用第一級毒品案件向原法院提起公訴，於同年96年8月7日繫屬原法院（臺灣士林地方法院檢察署96年8月7日甲○清定96毒偵字第1309字第09125號函上收文章戳參照），揆諸前揭說明，本案被告乙○○被訴施用第一級毒品海洛因之犯行，自為前開臺灣板橋地方法院96年度訴字第1143號刑事確定判決之既判力所及，乃不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知，固非無見。
三、惟查：
(一)按刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。被告於刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑（最高法院96年8月21日96年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。次按，接續犯之定義，應指該項犯罪，係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院95年度台上字第1331號、95年度台上字第3190號判決參照）。
(二)查原判決依據原法院96年度訴字第1143號確定判決所認被告有於96年2月7日起至同年月12日12時止為施用第一級毒品犯行，即遽認本件被告於96年5月5日上午10時許之施用第一級毒品犯行，亦係本於包括之犯意，進而反覆施用毒品，屬集合犯性質並為上揭判決效力所及，惟揆諸上揭第一級毒品最高法院96年度第9次刑事庭決議意旨，前案確定判決所認定施用之犯行，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，與本件被告施用第一級毒品之犯行，並無接續犯之一罪關係，而應論以一罪一罰。原審未予詳查，即率認本案與前案施用第一級毒品事實，有集合犯之包括一罪關係，而為免訴諭知，自有未洽。檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，爰不經言詞辯論，由本院將原判決撤銷，並顧及被告之審級利益，發回原法院更為適當之裁判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年10月18日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳玉華中華民國96年10月22日