裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1279號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1279號上訴人即被告甲○○
(現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中)選任辯護人 何志揚 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第44號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第4840號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因與甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得販賣、持有。竟於民國95年2月9日基於意圖轉售以營利之犯意，在台北縣分別向 張金鈴 （另案判處販賣一級毒品罪）及綽號「 阿成 」之不詳姓名男子，共以新臺幣（下同）125萬元販入如附表編號1所示淨重共240.83公克之海洛因（共計10包，其中3包毛重各為33、37.5、36.5公克係以40萬元購自張金鈴），並同時向「阿成」以7萬元販入如附表編號2所示淨重共28.41公克（驗餘淨重28.09公克，下同）之甲基安非他命。於同日下午5時許持往桃園縣中壢市○○街○○號全國保齡球館停車場對面大樓販賣時，為警接獲線報在上開停車場內將自對面大樓出來準備駕車離去之甲○○截獲，並在其身上及隨身手提袋內之餅乾盒及所駕駛之3503-NE號黑色奧迪自用小客車內查獲現款3、40萬元（被告之妻至警局以該款為小孩註冊費而領回）及如附表所示之海洛因、甲基安非他命、秤量毒品之電子秤、分裝袋等物。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承持有扣案之海洛因及甲基安非他命不諱，惟否認有販賣之犯行，辯稱：被查獲毒品係供己施用，另電子秤、分裝袋係「阿成」所有，電子秤係「阿成」借其用來秤量毒品，因「阿成」急著離開，而將之交其保管云云。
二、惟查：
1、附表所示扣案毒品及電子秤、分裝袋係被告隨身攜帶及置於所駕駛自用車內為警於上開時地查獲之事實，業據被告於偵審中供承不諱，並經證人即查獲之警員 黃子龍 於原審具結證述綦詳，復有警局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表、同意搜索證明書各1紙及蒐證照片9張及上開毒品、電子秤、分裝袋分別附卷及扣案可稽。又上開扣押毒品經檢驗結果，附表編號1部份為第一級毒品海洛因，附表編號2部份為第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局調科字第080010930號鑑定書，及內政部警政署刑事警察局95年4月27日刑鑑字第0950040226號1紙在卷可按（見偵查卷第18～34頁，第47、49頁，原審卷第21頁，本院卷第101、102頁）。
2、按一般施用毒品之人，以其行為涉及犯罪，苟基於本身需要而施用，必力求隱蔽，而僅隨身攜帶短期需要之少量毒品以免為警查獲時遭受重大損失。茲被告於警查獲時竟隨身攜帶淨重達240.83公克之海洛因及淨重28.41公克之甲基安非他命，辯稱係供己施用，令人生疑。況查海洛因最低致死劑量推估為200毫克，若單次施用超過該劑量即有致命可能，有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函可稽（見本院卷第171頁）。被告辯稱其每日施用1錢（約7.5公克）即7500毫克之海洛因，依扣案海洛因純度
25.29%計算（見偵查卷第49頁鑑定通知書），其每日施用之純質海洛因約1897毫克，已遠超過前述最低致死量。又海洛因屬高價毒品，不管沾摻香煙或溶於美納水施用，無不省量求其滿足毒癮已足，被告復以其係以香菸拆下三分之二煙草換填海洛因，且只吸用5、6口，餘任其燃燒，故有此大量持用海洛因情事云云，顯悖常情而難採信。又被告於檢察官訊問時供稱其安非他命之施用頻率約為每個月一次，每次只用一點點等語（見偵查卷第37頁），則以被告販入被查獲之甲基安非他命共計淨重28.41公克（純度92.2％─見偵查卷第47頁），參之上述行政院衛生署管制藥品管理局函示，其施用致死量為1公克計算，被告販入上開數量之安非他命若供己施用，可施用達2年4月之久，亦違一般施用毒品之方式，則其所辯被查扣甲基安非他命為供己施用一節亦屬虛言，同難採信。
3、證人即查獲之警員黃子龍於原審具結稱：「接獲線報內容告知有一個叫『 阿鈞 』的男子持有毒品，可能在那裡販賣，他有告訴我們車型，然後我們連續去了好幾天」（見原審卷第85頁倒數3~5行）「(95年2月9日下午5時許)當天才發現符合線報內容之車型─奧迪牌、黑色，當天我們去的時候，剛好看到這部車子停在停車場(中壢市○○街全國保齡球館停車場)，然後人(被告)下來的時候，我們本來要盤查，不過因為被告下車後馬上過馬路，我們來不及盤查，等到被告再回到車上時，我們才過去盤查」「(被告)上下車的時候都有提一個包包(紙製手提袋)，就是我們查獲時裝餅乾盒的包包」（見原審卷第85頁末行，第86頁1~6行、20~22行，第88頁第7行以下）「線報內容提到被告可能在(停車場)對面一棟大樓賣毒品，被告常去那裡，不過(大樓)哪一間(房間)線報未提到」「當時線報是說他(被告)賣毒品，不過我們不知他那邊是買或是賣」（見原審卷第86頁倒數第1~8行，第87頁10~16行）「查獲海洛因是在被告隨身手提袋內之餅乾盒，甲基安非他命則在其自用車駕駛座下面一個黑色皮包內找到」等語。(見原審卷第89頁倒數第1、2行，第90頁)以證人黃子龍在上開停車場守候「阿鈞」(被告)已有好幾天，足證證人接獲密報顯非被告向張金鈴、「阿成」購毒之95年2月9日。又施用毒品者恐為人知，甚恐被警查獲，無不隱蔽為之，不敢張揚，茲檢舉人所檢舉內容包括被告活動時、地、交通工具均與證人查獲情節相符，苟非因所持毒品用以販賣且早有從事，檢舉人何由得知，顯見本件以電話向證人檢舉係被告有販毒情事，是證人於原審雖就審判長質問時，對被告是否有販賣毒品有部份作不太肯定之答覆，惟無損於檢舉人係為被告涉及販毒行為而提出檢舉。又被告被查獲時係攜帶一手提袋進入檢舉人所指之大樓，在大樓耽擱3、4小時之久才出來，出來時在其手提袋內查獲扣案即被告供稱係購自張金鈴、「阿成」之大量海洛因外，復在被告身上查扣並已由警發還被告之妻領回之3、40萬元鉅款（見原審卷第93頁倒數第1~3行，第94頁）。核其情節，雖未當場查獲被告販毒交易，惟已足認有檢舉人所指之販毒交易可能。
4、被告於95年2月9日下午5時許為警查獲後，同日供出其購毒之上手張金鈴且經警安排再次購買而查獲張金鈴（見本院卷第139頁），以被告甫於95年2月9日剛向張金鈴購入3包各毛重為33、37.5、36.5公克之鉅量海洛因，茍被告係出於自用，則張金鈴以一個販賣者之敏感，同日又接購毒電話，豈會不疑係被告被警查獲後之設陷購買，其竟同意約定時、地交易毒品，顯見張金鈴知被告之購毒非作己用而係作為其販毒之下手方合常情。
5、扣案之電子秤及分裝袋係販毒者必備之工具，據被告於警訊時供稱係其所有(見偵查卷第10頁5~9行，第14頁第5、6行)。嗣於原審及本院審理時異稱係「阿成」所有，寄放其保管云云。按電子秤衡之常情，鮮有施用毒品之購毒者攜帶而於交易時用以秤量毒品，而電子秤既是販毒者常必備之工具，則「阿成」豈會將之交由被告保管，以張金鈴售毒與被告之數量及其被查獲之交易過程，足認被告為張金鈴之下手，則被告於上開被檢舉販毒活動過程中被查獲上開電子秤、分裝袋即屬正常之舉，所辯上開扣押物非其所有，不足採信。
6、按認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院44年台上字第70
2號著有判例。是被告所辨顯係卸責之詞，不足採信。被告雖未被當場查獲販賣毒品行為，惟依照上開判例說明，參之前述所舉各項間接證據，足認被告被查獲之上開毒品海洛因與甲基安非他命顯非供己施用，而係販入供販毒營利之需至明。
三、按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只需以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與意圖販賣而非法持有毒品罪，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣持有後始意圖販賣者，迥然不同（最高法院91年台上字第2048號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。其基於營利意圖而於販入海洛因及甲基安非他命後，未及賣出前，其意圖轉售營利而持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，則為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官雖僅就其意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行提起公訴，惟其販賣第一級、第二級毒品犯行，與已起訴且經認定成立之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分，既有高、低度行為之吸收關係，均為起訴效力所及，自得併予審判。而被告以一販入行為同時販入第一級、第二級毒品，係一行為同時觸犯販賣第一級、第二級毒品二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。檢察官認應分論併罰，容有誤會。又被告因供出海洛因來源為購自張金鈴，並配合警方破獲張金鈴販毒犯行，業據證人黃子龍證述屬實，並有張金鈴因販毒判處罪刑之判決書之正本一份可稽(見本院卷第139頁)。應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，惟被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。與本案有關之修正：⑴修正前刑法第33條第1項第5款規定「罰金：一元以上。」修正後同條款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較新舊法規定，行為後之新法並未較有利於被告。⑵另依新增刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。修正後有關法定刑罰金數額之規定，亦無利於修正前規定。⑶修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑。」新法修正為「死刑減輕者，為無期徒刑。」又修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修法修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」應適用舊法減刑有利於被告。原審審酌被告雖販入海洛因淨重達240.83公克，甲基安非他命淨重亦有28.41公克，數量頗大，惟顧及被告配合警方破獲張金鈴販賣毒品案件，及其犯後否認犯行，欠缺悔悟之心等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條、第18條第1項前段、第19條，判處有期徒刑10年。扣案附表編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命，應依法沒收銷燬，扣案附表編號3所示電子秤為被告所有，為其販毒所用之物，亦應宣告沒收。至於扣案編號4所示分裝袋為被告所有，且為備供分裝毒品轉售之用，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，經核均無不合。被告提起上訴，仍執陳詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國96年10月18日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官莊謙崇法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高柑柏中華民國96年10月23日附表：
┌──┬─────┬─────────────┬────────────┐│編號│物品│數量│備註│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│1│海洛因│10包（合計淨重240.83公克，│扣案，均含第一級毒品海洛││││空包裝共重9.66公克）│因純度25.29％，每包毛重│││││各為32.5公克、33公克、│││││37.5公克、36.5公克、4.5│││││公克、13公克、26公克、│││││24.5公克、18公克及19.5│││││公克│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│2│甲基安非他│9包（合計淨重28.41公克，│扣案，均含第二級毒品甲基│││命│驗餘淨重共28.09公克，空包│安非他命純度約92.2％，其││││裝共重3.17公克）│中毛重29公克者1包、毛重2│││││公克者1包、毛重1.5公克者│││││2小包、毛重1公克者3包、│││││毛重0.9公克者2包│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│3│電子秤│1台│被告甲○○所有而供販賣海│││││洛因及甲基安非他命所用│├──┼─────┼─────────────┼────────────┤│4│分裝袋│合計167個（11.8公分乘以7.│被告甲○○所有而備供販賣││││2公分者13個，7.4公分乘以│海洛因及甲基安非他命所用││││4.2公分者57個，5.3公分乘│││││以3.9公克者46個，5.1公分│││││乘以3.2公分者51個）││└──┴─────┴─────────────┴────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。