臺灣高等法院95年度上訴字第4330號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4330號刑事判決

裁判日期：民國96年04月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4330號上訴人即被告甲○○
（現另案於台灣台東監獄岩灣分監執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院95年度訴字第1482號，中華民國95年10月13日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第10624號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○於民國81年間，因傷害案件，經本院判處有期徒刑6月，於82年7月30日執行完畢；又於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣基隆地方判處有期徒刑3年4月，違反麻醉藥品管理條例案件判處有期徒刑4月，定應執行為有期徒刑3年6月，未到案執行，而逃匿通緝（現緝獲於台灣台東監獄岩灣分監執行中）。
二、甲○○於逃匿通緝期間，仍不知悔悟，復基於概括之犯意，因託乙○○為其購買第一級毒品海洛因，乃無償轉讓少許海洛因供乙○○施用，情形如下：93年2月間某日，在桃園縣桃園市，轉讓第一級毒品海洛因少許予乙○○施用；又連續於同年5月底或6月初，在桃園縣桃園市○○路麥當勞速食店內，轉讓第一級毒品海洛因少許予乙○○施用。嗣於93年6月10日下午3時30分許，在台北縣蘆洲市○○○路○○號3樓301室，為警當場查獲。並扣得第一級毒品海洛因殘渣袋2個、注射針筒2只。
三、案經台北縣政府警察局蘆洲分局報請台灣板橋地方法院檢察署及經該署檢察官簽分偵查起訴。
理由
一、關於證據能力方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於審判中有所在不明而無法傳喚或傳喚不到者之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之3第3款規定定有明文。查乙○○經本院多次依法傳喚未至庭，又拘提無著，有送達證書、拘票在卷可稽。而乙○○於偵查及警詢供述，均告知刑事訴訟法上之權利，又警詢乃為相互比對乙○○與被告甲○○供詞之正確性，且於詢畢後，由乙○○親閱確認無訛，予以簽名捺印。另乙○○之檢察官偵查，除踐行同上程序外，綜觀該警詢及偵查作為之原因、過程及其功能，乙○○所述出於真意，並為自由意志陳述，故具可信性。另本件乙○○之供述乃證明被告犯罪事實存否之必要證據，揆諸上開說明，是乙○○之警詢及偵查供詞，依法具有證據能力，得為認定犯罪事實之證據。
二、被告犯罪事實認定：
（一）訊據被告矢口否認犯罪，於本院辯稱：我是向乙○○購買毒品，不是轉讓毒品給他云云。於原審辯稱：是與乙○○合資向毒品上手購買第一級毒品海洛因，然後平分，並非將毒品轉讓予乙○○云云。
（二）然查：⒈被告警詢中自白供承：「因我有吸食毒品習慣，本身又通
緝中，我都叫乙○○幫我自他人購買毒品施用，買回來之毒品，我會分一些給他施用，當作是跑路工」、「93年6月7日在台北縣蘆洲市○○○路○○號3樓301室，我親手交錢給乙○○向他人購買毒品海洛因，我再分一些毒品海洛因給乙○○施用」（見94年度偵字第5525號偵查卷第28頁）。於檢察官訊問時仍自白供述：「93年6月間，我拿錢給乙○○幫我買海洛因，不清楚向何人買，我會順便給他施用一些」（見同上偵查卷第67頁）；復於偵查中坦承：
「93年農曆過年後返回桃園，與乙○○在一起，乙○○約每2、3日幫我購買毒品海洛因，他會從中拿走一些毒品，我是因請他幫忙買毒品，所以要給他毒品作為代價」（見95年度偵字第10624號偵查卷第5頁、第6頁）。於原審對委請乙○○買毒品之時間陳述：「查獲前的93年6月間，我請乙○○買毒品，乙○○去桃園市○○路的麥當勞，我當時坐在店內等候」等語（見原審卷第66頁）。
⒉證人乙○○於警詢時證稱：「於93年2月1日在桃園縣桃園
市○○路，為被告購買2,000元之第一級毒品海洛因1包」（見同上第5525號偵查卷第17頁）、「於93年4月（嗣更正為5月30日）間某日，在桃園縣桃園市○○路、中山路附近之麥當勞速食店廁所內，與被告共同施用第一級毒品海洛因，因我毒癮發作，向被告借用海洛因使用」（見同上偵查卷第12頁）、「於93年5月30日下午5時許，在桃園縣桃園市○○路、三民路麥當勞速食店遇見被告時，向他要過第一級毒品海洛因」（見同上偵查卷第18頁背面）。
於檢察官訊問時仍指證：「因與被告我們是朋友，有時我沒錢，被告會分毒品給我施用」、「被告何時分毒品給我施用，我不記得」等語（見同上偵查卷70頁背面）。
⒊互相勾稽被告自白與證人乙○○之證述，被告確有委託乙
○○代為購買海洛因毒品，並轉讓少許海洛因作為跑路工之酬勞。雖二人先後所供述之時間，有些許差異，然長期施用毒品者，對每次購買毒品之時間，除記有帳目、筆記或有提款記錄者，本即會因時間經過而記憶模糊。然依被告所述93年過年後開始及93年6月初在麥當勞速食店之時間陳述，與證人乙○○所述93年2月1日開始，93年5月底在麥當勞速食店之陳述。可以證明被告確於93年2月間某日在桃園縣桃園市及93年5月底或6月初某日在桃園縣桃園市○○路之麥當勞速食店內轉讓第一級毒品海洛因與乙○○之事實。
（三）綜上各節，被告所辯，顯屬事後翻異卸責之詞，不足採信，其轉讓第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，堪為認定，應予依法論科。
三、法律之適用：
（一）被告犯罪行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採從舊從輕原則。而修正後刑法，廢除第56條連續犯規定，此雖非直接關乎犯罪構成要件之變更，然均屬刑罰之重大更迭。詳言之，其對行為人之論罪科刑已有變易，並影響法院對行為人刑罰裁判之法律效果，故為法律變更之一種。而修正前連續犯以一罪論，並加重其刑至二分之一，而修正後為數罪併罰，相較於修正前後之科刑範圍，以修正前行為時之法律有利於被告。
（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其先後2次轉讓犯行，時間緊接，方法相同，且係觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意，反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。
四、撤銷改判及量刑之理由：原審對被告為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠原審對被告犯罪之時間認定，尚有未合。㈡證人乙○○於原審審理時，因案在監執行，有本院乙○○前案紀錄表在卷可查，原審拘提無著，並不合法。而其採用乙○○警詢及檢察官訊問之筆錄為證據，引用之法律，自有未合，而無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前犯煙毒等案件，逃匿通緝中，有本院被告前案紀錄表存卷可按，仍不知悔改警惕，惟本件轉讓毒品之數量不多及其犯罪動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因殘渣袋2個、注射針筒2支，係被告施用毒品所用，與轉讓毒品無關，自不得於本案宣告沒收，附此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前行為時刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國96年4月12日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官張美華中華民國96年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。