裁判字號：臺灣高等法院96年選上更(一)字第1號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：選罷法
臺灣高等法院刑事判決96年度選上更(一)字第1號上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人王東山律師
李美寬 律師 林孝甄 律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣基隆地方法院94年度選訴字第5號，中華民國95年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度選偵字第16號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同對於有投票權之人，期約賄賂，而約其為投票權一定之行使，處有期徒刑拾月，褫奪公權貳年。
扣案之名冊碎片壹袋沒收。
事實甲○○係第16屆基隆市中山區市議員候選人 馬嘉鴻 之父，意圖使馬嘉鴻於民國94年12月3日之市議員選舉得以順利當選，竟與 童吉雄 （業經原審判處有期徒刑6月，褫奪公權1年確定）共同基於行求賄賂之犯意聯絡，自94年10月間起，由童吉雄負責商請可蒐集並提供該次選舉在其選區具有投票權者之姓名、地址等基本資料之人，預計以每票新臺幣（下同）500元行求賄選，將選票投予不知情之馬嘉鴻。嗣童吉雄出面請託友人 李光次 （業經原審判處有期徒刑3月，褫奪公權1年確定）支持馬嘉鴻，並告知甲○○將以每票500元之代價買票，要求代為尋找可以買票之對象。甲○○為確認童吉雄所商請者可掌握之對象人數及可能需要支出之總額，乃由童吉雄於同年11月14日前後某日晚間，以電話邀集李光次、 蕭清太 、 王勳 、 陳胎臚 、 李昌男 等人，前往童吉雄在基隆市○○路○○○號所開設之「清馨香舖」商議，當場除再次表明每票500元外，並要求在場之人繕造其等可資掌握之選舉權人名冊。童吉雄復於同年11月19日晚間，邀約 林方城 前往童吉雄之香舖，欲商談上開賄選事宜，並表明甲○○亦會到場，然林方城因有要事無法久候，遂向童吉雄及適抵達現場之甲○○表示有關幫忙馬嘉鴻競選一事，由童吉雄向甲○○說明即可。數日後，童吉雄與甲○○遂共同前往基隆市○○○路○○○巷○○號林方城住家，向林方城表明希望支持馬嘉鴻，然林方城因不諳書寫，遂由林方城口述包含其在內之家中成員具有選舉權人之姓名（即林方城、林上強、 吳雪花 及 林千又 等4人）、地址等基本資料供童吉雄抄寫，甲○○除當場重申希望林方城家人4張選舉人票均能投給馬嘉鴻外，並向林方城表明將給予林方城每票500元，以此方式向林方城行求賄賂，林方城表示要收錢，而期約賄選。嗣於94年11月
25日，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局基隆市調查站進行電話監聽，並前往甲○○、童吉雄、李光次等人住處搜索，在童吉雄住處搜索時，童吉雄因畏罪情虛而撕毀名冊朝窗外丟棄，經警調人員拾回而扣得撕毀名冊碎片1袋，進而循線查悉上情。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何行求賄選之犯行，辯稱因其子馬嘉鴻參與市議員選舉，童吉雄介紹朋友要其去拜訪，並無賄選之事，係童吉雄自作主張對外宣稱走路工、每票500元，與其無關云云。經查：
㈠.童吉雄於原審以證人身分結證稱：甲○○於94年10月底到其香舖，表示選舉將屆，希望其幫忙介紹朋友支持馬嘉鴻，並表明每票500元之走路工，同年11月間，其約李光次、王勳、蕭清太、李昌男、林方城、 陳胎爐 等人到香舖，甲○○當場請這些人幫忙抄名單，並表明將以每票500元拉票，隔沒幾日，其帶甲○○去林方城住處拜訪，林方城當場表示其家人會支持馬嘉鴻等語（原審卷第158-165頁）。
㈡.證人林方城於偵查中證稱：童吉雄帶甲○○到其住處前3、4天，其曾經前往童吉雄開設之香舖，等了約20分鐘，正欲離去時才遇到甲○○，其請童吉雄向甲○○表示會支持馬嘉鴻選舉後即先行離去，後來童吉雄帶甲○○到其家中，甲○○有表明每票500元，並要求其提供名冊，其當時有唸家人之姓名、地址、電話等資料讓童吉雄抄寫，但心裡沒打算收錢，實際上也沒有拿到錢（94年度選他字第94號卷第135-136頁）。
㈢.證人陳胎臚於偵查中證稱：在童吉雄店裡時，童吉雄希望其能支持馬嘉鴻，但每票500元之事是童吉雄與旁邊約有4人在討論，其並未理會，而當時王勳也有在場（94年度選他字第94號卷第138頁）。
㈣.證人蕭清太於偵查中結證稱：在童吉雄店裡時，童吉雄有提到每票500元，甲○○要其將選舉人名單造冊，完成後交給童吉雄，但其認為違法，並未將名冊交給甲○○（94年度選他字第94號卷第137頁）。
㈤.依法務部調查局基隆市調查站監聽內容可知：
１、童吉雄於94年11月14日下午，以電話邀集李光次、李昌男、陳胎臚、蕭清太、王勳到其西定路香舖，並同時電洽被告到場（調查局卷頁第3-8至3-11頁）。
２、李光次於94年11月15日上午，在電話中向童吉雄表示已經掌握45票，童吉雄請李光次要小心（調查局卷頁第3-
11、3-12頁）。
３、童吉雄於94年11月19日傍晚，以電話邀集林方城、黃福生、 陳財旺 之妻（ 阿美 ）等人到其西定路香舖，並電洽被告到場（調查局卷第3-16、3-17頁）。
４、童吉雄於94年11月20日上午，電洽蕭清太詢問名冊何時可提出，童吉雄並要求蕭清太「住址、姓名抄一抄，絕對不要講」、「萬一被捉去，會滿臉豆花」（調查局卷第6-3頁）。
５、童吉雄於94年11月20日中午，電洽被告表示「林方城啊，昨天那個啊，那個單子都好了啦」（調查局卷第1-5頁）。
６、童吉雄於94年11月20日下午，電洽林方城表示「他就是要統計一個數目，所以才要電話、地址，然後抄給他，他的意思是如果相信就好了，大宗的你叫來錢他付，如果是小宗幾票的，他叫我先支付再向他請錢」（調查局卷第2-4、2-5頁）。
７、童吉雄於94年11月20日晚間，電洽林方城表示「你住址跟電話都有抄給他」，林方城則稱「我是這樣想，如果錢來的話，我本身不要啦」，童吉雄稱「你講如果信任的話，多少票在我這，我拿給你看，如果信任我，我幫你送一送，如果不信任就拉倒」（調查局卷第2-13至2-16頁）。
８、童吉雄於94年11月21日下午，電洽李光次提及「走路工」之事（調查局文卷2-17、2-18頁）
９、童吉雄於94年11月21日晚間，電洽李光次，雙方對話如下：「李：昨天有一個道親問我何時？」，「童：你跟他講，因為現在很嚴，很危險，這樣就好了」（調查局卷第3-24、3-25頁）。
㈥.此外，並有童吉雄所有擬供行求賄選所用之名單碎片1袋扣案可佐（碎片重組後影本見94年度選他字第94號偵查卷第86至104頁）。
㈦.綜上證據，足見被告確有於選前與童吉雄數度電話聯繫，
並曾前往童吉雄「清馨香舖」與證人李光次、王勳、蕭清太、李昌男、林方城、陳胎爐等人見面，請求在場之人幫忙製作有投票權人之名冊，且表明每票500元。亦曾由童吉雄偕同前往林方城住處，再次表明每票500元之事實。
㈧.查童吉雄於偵查中否認有向陳胎爐等表示要以每票五百元買票情事，且稱被告並未表示一票五百元等語，此與渠於原審審理時供證雖不相符，查證人陳胎臚於偵查中證稱：在童吉雄店裡時，童吉雄希望其能支持馬嘉鴻，但每票500元之事是童吉雄與旁邊約有4人在討論，其並未理會，而當時王勳也有在場（94年度選他字第94號卷第138頁）。證人蕭清太於偵查中結證稱：在童吉雄店裡時，童吉雄有提到每票500元，甲○○要其將選舉人名單造冊，完成後交給童吉雄，但其認為違法，並未將名冊交給甲○○（94年度選他字第94號卷第137頁）。是童吉雄上開偵查中之證詞，尚難採為被告有利之證據。另蕭清太、陳胎臚及王勳於偵查中以證人身分具結供證，亦均否認被告曾表示要以每票五百元買票（見選他九四號卷第一二八頁至第一三０頁、第一三三頁、第一四
七、一四八頁）。查證人童吉雄於原審結證稱：甲○○於94年10月底到其香舖，表示選舉將屆，希望其幫忙介紹朋友支持馬嘉鴻，並表明每票500元之走路工，同年11月間，其約李光次、王勳、蕭清太、李昌男、林方城、陳胎爐等人到香舖，甲○○當場請這些人幫忙抄名單，並表明將以每票500元拉票等語（原審卷第158-165頁）。是蕭清太、陳胎臚及王勳於偵查中之上開證詞尚難採為被告有利之證據。
㈨.綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按公職人員選舉罷免法第90條之1之投票行賄罪，祇要向有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使，犯罪即告成立，而行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要（參照最高法院93年度台上字第5802號判決）。核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之期約賄選罪。
被告與童吉雄於九十四年十一月間某日，在 童某 經營之「清馨香舖」，向蕭清太、陳胎臚、王勳等人表明願以每票五百元代價買票，並要求渠等繕造可資掌握之選舉人名冊等之行為，係犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之行求賄選罪，公訴人認係犯同條第二項之預備賄選罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。查李光次已依被告與童吉雄買票賄選之要求，代為尋得掌握該屆市議員選舉，渠選區內具選舉權人達四十五票之多。而林方城已知被告有意以每票五百元代價向渠及其家人買票，要求支持馬嘉鴻，復將其家中包括其自己在內之四位具選舉權者之姓名、住址等資料，以口述方式，由童吉雄加以寫下，則渠等就行求賄選之被告、童吉雄二人對於賄選買票之要約，已有允諾，而為「期約」賄賂情形，而非僅止於行求階段，此由童吉雄於原審理時證稱被告去林方城家中拜訪， 林某 曾當場表示其家人會支持馬嘉鴻等語，益足證之（見原審卷第一六０頁）。是公訴人認被告與童吉雄之賄選買票，僅止於「行求」賄賂階段，尚有未洽。查被告行為後，刑法第33條第5款於94年2月2日修正公布為主刑之種類：罰金新台幣一千元以上，以百元計算之、並於95年7月1日施行。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上，就罰金之最低度以適用舊法對於被告有利。查公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之期約賄選罪，於94年11月30日修正公布前之刑度為「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣400,000元以上4,000,000元以下罰金」，修正後之刑度則為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000,000元以上10,000,000元以下罰金」，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法即94年11月30日修正前之公職人員選舉罷免法第90條之1第1項處斷。被告與童吉雄就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而依修正後之見解，認投票行賄罪，在構成要件上，立法者本即預定其為複數之同種行為反覆實施之犯罪，應成立集合犯。是依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，新法論以集合犯較舊法論以連續犯加重刑度之規定有利於被告，應適用行為後法律即不論以連續犯而論以集合犯（參照本院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會彙編第198-199頁）。至被告之行為，不論依修正前之刑法第28條，或修正後之刑法第28條之規定，均構成共同正犯，依法律一體適用之結果，應依修正後之刑法第28條，論以共同正犯，附此敘明。
三、原審據以論罪科刑固非無見，惟原審未及適用修正後之刑法為新舊法之比較，適用較有利於被告之集合犯處斷，且被告係與童吉雄共同犯罪，已達期約階段，惟李光次部分被告與之並無犯意聯絡，而係對立犯，原審認被告與之共犯預備行求賄選罪，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有可議之處，且檢察官上訴認原審量刑過輕，亦有理由（詳後述），自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾任數屆基隆市議員，案發時並為基隆市政府顧問，有賄選之前科，當知賄選對於民主法治之戕害甚深，因其子馬嘉鴻此次參選，竟起意賄選之犯罪動機、手段、犯後態度、被告行為應僅論以集合犯1罪而非依連續犯加重其刑，暨檢察官求處從重量刑等一切情狀，量處有期徒刑10月。按宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下，刑法第37條第2項定有明文。而犯公職人員選舉罷免法第五章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第98條第3項定有明文（並未修正）。此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受宣告1年以上有期徒刑之限制，應優先適用，惟宣告褫奪公權之期間仍為1年以上10年以下。被告既經本院判處有期徒刑之刑，爰依法諭知如主文所示之褫奪公權期間。扣案之名冊碎片1袋，係共犯童吉雄所有供犯罪所用之物，業據其於原審坦承在卷，依法宣告沒收。至被告家中查扣之現金100,000元、名冊與資料表各1冊（即94年度證字第2981號扣押物品清單編號A-03、A-04、A-05），未經檢察官列為本案證物，且被告堅稱現金係欲支付馬嘉鴻競選廣告費用，名冊、資料表則係其過去參與市議員之聯絡工具，因無積極證據證明與本件期約賄選之犯罪有關，是不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第98條第3項、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第37條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國96年4月12日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官張正亞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國96年4月12日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。