裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第230號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第230號上訴人即被告 田清華 即甲○○）選任辯護人 巨克安 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院86年度訴字第1443號，中華民國87年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署86年度偵字第8555號、第8563號；暨移送併案審理案號：同署86年度偵字第3697號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於田清華販賣化學合成麻醉藥品暨定應執行刑部分均撤銷。
田清華連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、田清華（即甲○○）曾於民國（下同）84年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院於84年5月30日判處有期徒刑4月，在84年7月14日確定，並於84年8月16日易科罰金執行完畢，仍不知警惕，明知安非他命業經行政院衛生署於民國79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列為麻醉藥品管理條例管理之化學合成麻醉藥品，不得非法販賣，竟基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，先向 紀懿華 取得安非他命後，除部分供己施用外（施用安非他命部分由原審另行審理），自86年3、4月間某日起至同年6月18日止，於桃園縣平鎮市「長江加油站」後面，以每瓶2,000元之價格，非法販賣安非他命予 范灝侃 10次，供其吸用。嗣於86年6月18日下午5時許，田清華因駕駛車號00-0000號贓車（寄藏贓物罪部分，業已確定）行經桃園縣平鎮市○○路口時，為警臨檢查獲，扣得田清華所有之安非他命（毛重48.2公克）。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官移送併辦。
理由
一、訊據被告田清華矢口否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命予范灝侃 云云 。
二、經查：
(一)被告田清華於上揭時、地多次非法販賣安非他命予范灝侃之事實，業據共同被告范灝侃於警訊及偵查初訊中證述明確（見偵字第3697號卷，第17頁反面至18頁；偵字第8563號卷，第4頁反面、第16頁反面至第17頁），共同被告范灝侃於檢察官複訊時雖否認甲○○曾販賣安非他命予渠，而改謂係無償受讓，然此與其在警訊及偵查初訊中所述情節不同，已非無疑，且細核其內容先則供稱：「紀懿華有叫甲○○拿了10次之安非他命給我，是因我委託甲○○拿槍給紀懿華。．．．（．．．有否得到報酬？）那安非他命是紀懿華拿了十幾次給我」、「（有否拿土製90手槍交給甲○○轉交給紀懿華？）有，而甲○○之後有拿安非他命給我，甲○○說安非他命是紀懿華拿給我，作為借他槍之報酬．．．」云云（見偵字第8563號卷，第64頁反面、第65頁、第80頁），嗣旋即改稱：（在你拿90手槍予紀懿華之前後，甲○○是否時常拿安非他命予你無償吸用？）是，但是我並不知道該安非他命是紀懿華交給甲○○，甲○○再拿給我用的，我以為是甲○○的。．．．甲○○於86年3、4月間拿了多次安非他命予我，我一直都不認識紀懿華云云（偵字第8555號卷，第58頁反面），顯就其所受安非他命之性質究係借用槍枝之報酬？抑或單純無償轉讓？供述尚且不一，益徵其瑕疵。況被告係86年
3、4月間起至同年6月18日止交付10次安非他命予范灝侃，施用間隔尚屬密集，若依證人紀懿華於偵查中所供無償交付之安非他命，被告尚得分予范灝侃施用，則非少量，然衡以證人紀懿華當時既無業中（見偵字8563號卷，第87頁反面、第89頁反面：紀懿華之警訊筆錄），經濟來源相當有限，焉可能無故免費提供多次相當數量之安非他命予被告吸用，顯與常情有悖，自屬虛妄。另被告雖執言辯稱無販賣安非他命等情，惟據被告於檢察官86年7月8日、17日、24日、同年8月1日偵訊時則先後供稱：「安非他命是紀懿華要向范灝侃買90手槍，而范灝侃要安非他命，我就介紹他們買賣，安非他命是紀懿華叫我拿給范灝侃，而我幫范灝侃拿手槍、子彈給紀懿華（見偵字8555號卷，第39頁反面）。」、「紀懿華告訴我有什麼地方可以買槍。．．．之前紀懿華與范灝侃是有說要買賣槍枝，但尚未改造完成，故也尚未付錢，．．．『拿槍後』紀懿華有拿很多次安非他命給我，斷斷續續拿了十幾次，我就將紀懿華所拿安非他命拿給范灝侃（見偵字第8563號卷，第79頁反面）。」、「因該槍枝尚未改造完成，所以未成交，而紀懿華是我朋友，他為了感謝我們，所以就和以前一樣，無償的提供安非他命給我與范灝侃（見偵字第8555號卷，第50頁反面）。」、「不是因為我拿90手槍予紀懿華，因之前紀懿華即時常拿安非他命予我，所以他拿了90手槍之後，還是繼續拿安非他命予我，因我是范灝侃之好朋友，所以我也會拿給范灝侃用（同上偵卷，第58頁）。」等語，除徵被告坦承多次交付安非他命予共同被告范灝侃之事實，且自其所述交付原因係媒介安非他命、槍枝買賣互易、證人紀懿華取得槍枝之回謝、而非被告平日基於好朋友立場無償轉讓，可證被告前後辯詞不一，尚難遽信。況查，證人紀懿華當時無業，並無可能經常性免費提供安非他命予被告吸用，已如前述。另據被告非法販賣安非他命、及槍枝均為政府嚴予查緝之犯罪，販入、販出均所不易，一般皆以「現金交易」、「銀貨兩訖」之買賣方式，以避免一方債務不履行，與因多次接觸買家而徒增遭緝獲之風險，而依被告、共同被告范灝侃、證人紀懿華所述彼間相識程度，范灝侃、紀懿華顯然互不認識，及證人紀懿華於偵訊時陳稱：我並沒叫他（指甲○○）將安非他命拿給范灝侃云云（見偵字第8555號卷，第57頁反面）等情觀之，顯然亦無採取如被告所稱之一方即時交付槍、彈；一方以長時間、不定期交付安非他命之方式交易之可能，足見被告所陳應屬推諉之詞，均非足採。末參酌警方於86年6月19日至證人紀懿華住處搜索得安非他命時，證人紀懿華曾自白有販賣安非他命（見偵字第8563號卷，第88頁），茲證人紀懿華既有販賣安非他命之事實，而被告被警扣得之安非他命（毛重48.2克），被告與紀懿華、范灝侃均坦承係安非他命，且被告被查獲時所採之尿液經送鑑結果，有安非他命陽性反應，有尿液檢定書在卷可查，且經台灣桃園地方法院86年度易字第769號判決認係安非他命違禁物沒收確定在案，確為安非他命，被告稱係向證人紀懿華所取得，惟毛重48.2克之安非他命，市價應達數萬元，證人紀懿華既有販賣安非他命圖利之事實，豈可將價值數萬元之安非他命無償交予被告，顯與常理不合。另被告於警訊時坦承每次非法吸用之安非他命僅0.1公克（見偵字第8555號卷，第5頁），是前開查獲之安非他命，因數量遠逾被告自己吸用之合理數量（換算結果，可供被告非法吸用約480次，即約一年半之份量），是顯非僅供被告自己非法吸用甚明，則被告確有販賣安非他命之事實，應可認定。
(二)次按販賣安非他命係為政府嚴予查緝之犯罪，非可公然為之，凡為販賣不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒受刑事追訴之危險，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調動。販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利，方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。且退步言之，縱被告所辯以安非他命抵償槍的錢，則屬互易，仍屬有償行為，而非無償之轉讓行為。經查，共同被告范灝侃於警訊、偵查初訊均指稱以每包（或每瓶）2,00
0元之價格，向被告購買安非他命吸用云云，然在被告否認有販賣安非他命犯行，本院自無從查得所為各次包裝之實際數量、及其販入後復行賣出之差價金額，惟衡諸被告與證人 曾德宏 、共同被告范灝侃均非屬至親，實不可能甘冒重典而按同一價格轉售而毫無利得，是被告以高於進貨之價格出售安非他命，其販賣安非他命係因有利可圖甚明。
三、核被告所為，係犯行為時麻醉藥品管理條例(88年6月2日修正名稱為管制藥品管理條例)第13之1第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並加重其刑。被告販賣安非他命前後之各持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告行為後，毒品危害防制條例業經立法院三讀通過，在87年5月20日總統明令公布，並於同年月22日生效；該條例第4條第2項規定，製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。以之與被告行為時之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款規定，違反前條之規定，其屬於第2條第4款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處5年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金，相比較結果，以適用行為時之舊法即麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款較有利於被告。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第33條第5款修正為主刑之種類：
罰金新台幣1,000元以上，以百元計算之，第67條修正為罰金加重者，其最高度及最低度同加重之，並於95年7月1日施行。比較被告行為時刑法第33條第5款主刑之種類：罰金銀元一元以上。第68條罰金加重者，僅加重其最高度，就罰金之最低度及加重以適用舊法對於被告有利。又被告有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，遞加重其刑。
四、原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：扣案之安非他命（毛重48.2公克）已銷毀而不存在，自無從沒收，原審諭知沒收，自有不當。被告上訴意旨仍執前詞否認販賣安非他命，雖無理由，惟原判決既有上開不當之處，自應將原判決關於被告販賣化學合成麻醉藥品暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告販賣具有危癮性之安非他命，對他人身心所造成之危害匪淺、犯罪之動機、目的、手段及犯後猶飾詞卸責，不知悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
五、扣案之安非他命（毛重48.2公克）已經台灣桃園地方法院以86年度易字第769號判決沒收確定並銷燬，此有台灣桃園地方法院檢察署函一件在卷可按（見93年度上更㈡卷第50頁），因已不存在，無從諭知沒收。被告販賣安非他命所得，無法計算確實總金額，因未扣案，又未能證明其尚存在，是不依刑法第38條第1項第3款之規定，宣告沒收，附此敘明。
六、併辦意旨另以被告基於販賣化學合成麻醉藥品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，先向紀懿華以不詳之代價或2,000元1瓶之價格販入安非他命後，除部分供己施用外（施用安非他命部分由原審另行審理），自85年12月中旬某日起至同年月25日止，在曾德宏所有之貨車上，以每包高於進價新台幣（下同）2,000元至3,000元之價格，非法販賣安非他命予曾德宏3次（最末一次以3,000元販出）；認被告田清華涉有販賣化學合成麻醉藥品安非他命之罪嫌，且認與本件構成連續犯之裁判上一罪關係而移送併案審理。然查：曾德宏於警詢供稱：「最近一次是85年12月25日以1小包3,000元向甲○○購買，前後共購買3次，每次每小包重量不一，價錢從2,0
00元至3,000元都有，大都在我所有貨車上交易」、「（你如何聯絡甲○○購買安非他命？）我都是用呼叫器聯絡他（指上訴人）」；於偵查中供稱：「（何時、地買安非他命？）85年12月中旬，最後一次是12月25日，他均主動打電話到我家，爾後，在他的車上交易，一次1小包3,000元」等語（偵字第3697號卷第5頁反面、第17頁反面）；依上，曾德宏對於向上訴人購買安非他命每包價格及交易地點，二次供述並非一致，且被告自始否認認識曾德宏及未販賣安非他命予曾德宏，且未有何其他補強證據足資為曾德宏上開供述之佐證，是並無證據證明被告另有併辦意旨所稱之販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯行，故併案事實部分與本案犯罪事實部分並無連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併為審理，應退回檢察官另為適法之處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，行為時麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國96年4月12日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國96年4月12日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款違反前條之規定，其屬於第2條第1款至第3款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第2條第4款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處5年以上有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施打者，處5年以下有期徒刑，得併科2萬元以下罰金。
四、非法施打、吸用者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
五、非法持有者，處2年以下有期徒刑、拘役或5千元以下罰金。前項第1款之未遂犯罰之。
犯第2項第4款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。