裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上易字第1627號刑事判決
裁判日期：民國89年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上易字第一六二七號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度易字第一八０一號中華民國八十七年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第三八八六號），提起上訴（併辦案號：同署八十七年度偵字第九五四０號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
安非他命壹包（驗後毛重零點玖伍甲克）、殘有安非他命吸食器壹組及吸管貳支均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於同年十二月十二日易科罰金執行完畢。復於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例麻藥案件，經原審法院於同年十二月二十六日判處有期徒刑五月，尚未執行，仍不知悔改，猶基於概括犯意，自八十七年一月十日起至同年月十一日止，連續在高雄縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處，以將第二級毒品安非他命置於玻璃吸食器內，下面以火燒烤，吸其所產生煙氣之方式，非法吸用安非他命二次。嗣於八十七年一月十二日十五時四十分許，在高雄縣○○鄉○○村○○○街○○○號為警查獲，並扣得其非法持有之殘留安非他命吸食器一組及吸管二支。乙○○仍承前開概括犯意，連續在前開住處施用安非他命，復於八十七年四月二十二日十四時許，在前開住處為警查獲，扣得安非他命一包（驗前毛重一甲克，驗後毛重０．九五甲克）。
二、案由高雄市政府警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。嗣由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，並經裁定「停止戒治，所餘期間付保護管束」，交付保護管束期間已於八十八年六月二十二日期滿。
理由
一、右揭犯罪事實，迭據被告乙○○於警訊、偵查、原審中坦承不諱，且被告於警訊時為警採取之二次尿液及扣押之吸食器一組、吸管二支、晶體一包，經送請高雄市政府衛生局、高雄市立凱旋醫院、高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗，均驗出含有甲基安非他命成份，此有高雄市政府衛生局八十七年一月十六日高衛試煙字第Ａ０１５號檢驗成績書、高雄市立凱旋醫院八十七年五月一日高市凱醫檢字第八二一０號煙毒尿液檢驗成續書、高雄醫學院附設中和紀念醫院八十七年三月三十一日編號Ｂ0000000～１號、八十七年月四日Ｈ0000000號檢驗報告單在卷可憑，復有安非他命一包、殘留安非他命之吸食器一組及吸管二支扣押可資佐證，罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告犯罪行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日甲佈，自同年月二十二日起施行，以之與行為時之麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告施用第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告多次施用第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，反覆為之，所犯又係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論。被告先後持有第二級毒品安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論其非法持有第二級毒品罪。又被告於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年十二月十二日執行完畢之事實，已經被告供明在卷，並有被告前科表暨刑案資料查註紀錄表各一紙在卷足稽，茲於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯。被告自八十七年一月十一日以後之施用安非他命之犯行，雖未據甲訴人於起訴事實中論述，惟該部分與已起訴部份，有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。
三、原判決據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：原審未及比較新舊法（即麻醉藥品管理條例與毒品危害防制條例），而逕依麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之非法吸用化學合成麻醉藥品罪科刑，且就八十七年一月十一日以後之連續犯行，未及併案審理，依法自有未合；檢察官上訴意旨以原判決未及就八十七年一月十一日以後之犯行併案審理，指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決另有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。又被告經本院依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第一項規定裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定施以強制戒治，嗣交付保護管束，保護管束期間已於八十八年六月二十二日期滿，有台灣屏東地方法院檢察署八十九年三月十日屏檢玲玄字第五二００號函可稽，爰依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定，為免刑之判決。扣押之毒品安非他命一包（驗後毛重重０．九五甲克）、另吸食器一組及吸管二支內殘留之安非他命，因安非他命晶體無從與上開物品析離，均係毒品，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收併銷燬之；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年六月二十二日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官王光照
法官黃憲文法官黃仁松右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官謝永祥中華民國八十九年六月二十六日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ