裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第979號刑事判決
裁判日期：民國89年06月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第九七九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第七五八號中華民國八十九年六月廿二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一００六號、併辦案號：同署八十九年度毒偵字第二一一０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月，第一級毒品海洛因伍包（驗後淨重共計一一、一五公克）均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，第二級毒品安非他命壹包（驗後毛重０、八七公克）沒收銷燬之；應執行有期徒刑貳年貳月，扣案之第一級毒品海洛因伍包（驗後淨重共計一一、一五公克）、安非他命壹包（驗後毛重０、八七公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○曾有一次違反麻醉藥品管理條例、一次違反藥事法前科，其中於民國八十三年四月間，因違反藥事法案件，經原審判處有期徒刑十月確定，於八十七年十月六日執行完畢後，又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定觀察勒戒及強制戒治後，因交付保護管束期滿後，由臺灣高雄地方法院檢察署於八十九年二月十五日以該署八十九年度戒毒偵字第一七一號為不起訴處分確定。詎甲○○又基於施用毒品之概括犯意，自八十九年二月間某日起至同年四月十七日下午二時許止，連續在屏東縣○○鄉○○村○○路二五之五號等地，各非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命多次，嗣為警於八十九年四月十七日下午六時許，持檢察官所簽發之搜索票至屏東縣○○鄉○○村○○路二五之五號搜索時查獲，並扣得海洛因五包（驗後淨重共計十一．一五公克）、安非他命一包（驗後毛重
０．八七公克），再經檢察官向原審聲請對甲○○為強制戒治獲准。八十九年八月十六日，經原審裁定停止戒治，所餘戒治期間，交付保護管束。八十九年九月廿七日上午某時，甲○○又承前施用安非他命之概括犯意，於其住處施用安非他命一次。同日下午三時四十分，經台灣屏東地方法院檢察署觀護人採其尿液送驗，其尿液呈現安非他命陽性反應，而發現上情，而移送併案審理。
二、案經屏東縣警察局屏東分局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右開事實，業經被告甲○○先後於警、偵訊及原審審理中自白不諱，且有第一級毒品海洛因五包、第二級毒品安非他命一包扣案及屏東縣衛生局及台灣檢驗科技股份有限公司出具之尿液檢驗報告各一紙可稽。又被告前因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院以該院八十七年度毒聲字第一五七０號裁定送強制戒治後，於八十八年七月十三日戒治期滿，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十九年二月十五日以該署八十九年度戒毒偵字第一七一號為不起訴處分確定，有偵查卷附之不起訴處分書在卷足憑。其於五年內再犯本件毒品危害防制條例第十條之施用第一級、第二級毒品罪，並已經檢察官向原審聲請對被告為強制戒治獲准，有偵查卷附原審八十九年度毒聲字第九六四號裁定足憑。又扣案之毒品海洛因五包及安非他命一包經分別送法務部調查局及高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗結果，確係分別為海洛因及安非他命成份，有該局八十九年六月廿日（）陸㈠字第八九一六三０一一號鑑定通知書及該院八十九年八月廿九日編號Ｈ0000000號檢驗報告單各一份在卷可考。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為，各係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其施用該二種毒品之行為均係時間密接，所犯各係構成要件相同之罪，顯然均係基於概括犯意所為，各應依連續犯規定以一罪論。又被告先後持有毒品之行為，本應以持有毒品之論，惟被告持有之後，分別進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以上所犯二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罪。又被告移送併辦部分（即八十九年九月廿七日施用安非他命之行為），與起訴事實（施用安非他命部分）具有連續犯關係，係裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得一併審理。又被告前因違反藥事法案件經原審判處有期徒刑十月確定，於八十七年十月六日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可考。茲於執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本件二罪，為累犯，應依累犯之規定，各加重其刑。
三、原審予以被告論科，固非無見，惟查㈠被告移送併辦施用安非他命之行為，與起訴事實具有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應一併審理，原審未及審酌，自有未合。㈡又扣案之毒品海洛因五包、安非他命一包應送鑑定始能知悉是否為毒品，並將認定毒品之依據於理由欄內詳加說明，原判決未於理由欄內說明其認定上開扣案毒品之依據，自屬理由不備。㈢關於毒品沒收銷燬部分，應就其送驗後之淨重或毛重數量予以宣告沒收銷毀。而原判決未將扣案之安非他命部分送請鑑定，已有不合，且於主文欄內僅就移送機關未送驗定前毒品之毛重數量予以宣告沒收銷燬，亦有未合，至於送驗耗費毒品部分，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，原判決理由欄內就此部分未予說明，亦屬理由不備。被告上訴意旨，未敍明理由，空言指摘原判決不當，固無理由，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告有事實欄所載之前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行不良，茲又連續施用毒品海洛因及安非他命，情節非輕，尚無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。扣案之毒品海洛因五包（驗後淨重共計十一．一五公克）安非他命一包（驗後毛重
０．八七公克）均應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收銷燬之。至於送驗耗損之海洛因及安非他命部分，既已滅失不存在，自無宣告銷燬之必要，併此敍明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官莊秋桃
法官陳中和法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳靖華中華民國八十九年十二月四日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
Ａ