裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2161號刑事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2161號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第664號中華民國96年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1220號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○前因自民國（下同）91年底起至92年9月10日止，及自91年3月起至92年5月5日止，分別施用第一級毒品、第二級毒品之案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第852號分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第1436號分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，上開二案嗣經送監接續執行，於95年4月7日因縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於95年7月25日縮刑期滿未經撤銷假釋，而執行完畢。另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以88年度毒聲字第5346號裁定送強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由臺灣彰化地方法院以89年度毒聲字第5611號裁定停止戒治，於90年1月9日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於90年4月21日因保護管束期滿未經撤銷停止戒治，而執行完畢；復因首揭施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度毒聲字第1354號裁定送強制戒治，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正施行，而毋庸執行釋放。詎乙○○仍不知悔改，復於96年2月6日上午9時許（起訴書誤載為96年2月3日上午6時許，惟業經蒞庭檢察官於原審審理時當庭更正），在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號住處內，以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年2月8日下午3時30分許，經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之強制到場採尿許可書，強制其至警局採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上開施用第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，且警員於96年2月8日採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，此有列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書各2份在卷可稽，足徵被告之自白確與事實相符。另按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議第2點參照）。
本件被告前因施用毒品，經強制戒治後，於90年4月21日執行完畢，又於5年內之自91年底起至92年9月10日止，及自91年3月起至92年5月5日止，分別施用第一級毒品、第二級毒品，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第852號分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可考，則其再犯本件施用第一級毒品犯行，按諸前揭說明，自無毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用，而應按同條例第23條第2項規定，依法論科。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品，而持有該級毒品，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第852號分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月確定；又因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第1436號分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定，上開二案嗣經送監接續執行，於95年4月7日因縮短刑期假釋出監付保護管束，甫於95年7月25日縮刑期滿未經撤銷假釋，而執行完畢等情，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條第1項之罪，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合；雖公訴人上訴意旨指述：被告有多次施用第一級毒品之犯行，應屬「集合犯」部分，此項見解為本院所不採；及被告上訴意指稱：其有成癮性，應與併案部分論以一罪云云，亦為本院所不採，理由均詳如後述；本件檢察官及被告之上訴，雖均為無理由，惟原審判決既未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，及其犯罪之動機、目的、品行、智識程度、所生危害，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依法減其宣告刑2分之1，以資懲儆。
四、臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3415、3377、3378號移送併案意旨略以：被告另於95年12月間某日起至96年5月17日止，在其上開住處等地，接連施用第一級毒品海洛因多次；又於96年3月24日晚上6時許、同年4月9日下午4時許，分別在其上開住處及附近空地，各施用第一級毒品海洛因1次；且施用毒品具有成癮性，必然是反覆為之，因認被告此部分犯行與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，應移送本院併案審理等語。惟查；修正前刑法第56條連續犯之規定，已自95年7月1日起廢除。本案被告於併案意旨所示之時、地，多次施用第一級毒品海洛因等犯行，均係在95年7月1日以後，施用第一級毒品海洛因，既在原刑法第56條連續犯之規定被廢除之後，又非本案檢察官起訴書所起訴之犯罪事實（除與本件之犯罪事實同一之96年2月6日外），自非本案起訴效力所及，本院尚屬無從併予審理。另刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而分別予論罪科刑，較稱妥適。公訴人認上開移送本院併案審理部分，與被告經本院所判決認定之施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院所不採認。又本件之犯罪時間為96年2月6日，而臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3415號案件，查獲之時間係96年5月19日；另臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第3377、3378號案件，查獲之時間係96年3月29日、同年4月10日，與本件之犯罪時間相距達1個多月以上，尚無證據證明被告有何成癮性，且依前開說明，被告多次施用第一級毒品海洛因之行為，本即應為多次評價，而論以數罪，故被告此部分所辯，亦不足為其有利之認定。因此，聲請併辦部分既與原起訴有罪部分無實質或裁判上一罪關係，本院自無從併為審理，應退回由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月19日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官何志通上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高麗淇中華民國96年9月20日