裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第1336號刑事判決
裁判日期：民國96年09月19日
裁判案由：家庭暴力防治法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第1336號上訴人即被告甲○○上列上訴人因家庭暴力防治法等案件，不服臺灣南投地方法院96年度易字第234號中華民國96年6月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第1184號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○違反法院依民國九十六年三月二十八日公告修正前家庭暴力防治法第十三條所為禁止實施家庭暴力行為之民事通常保護令裁定，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○與乙○○係夫妻，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。甲○○於民國95年8月29日經臺灣南投地方法院依當時施行之家庭暴力防治法第13條規定，以95年度家護字第153號民事通常保護令裁定，令其不得對乙○○實施身體或精神上不法侵害之行為，且應於95年9月9日以前遷出乙○○南投縣○○鎮○○路○○○號之居所，並遠離上開居所至少100公尺，保護令之有效期間為8月。上開民事保護令於95年8月31日送達於甲○○收執。不料甲○○竟基於違反保護令之犯意，於96年2月16日20時許，前往乙○○之上開居處，因故與乙○○發生爭執後，竟徒手毆打乙○○頭部、手部，復隨手持置於桌上之醬油瓶，將醬油淋在乙○○頭上，對乙○○施以身體不法侵害行為，而違反上開民事保護令，致乙○○受有左頸、右上臂、左腕挫傷及右後腦皮下血腫等傷害
二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
(一)證人即告訴人乙○○之警詢證言固屬被告以外之人於審判外之陳述，然本案當事人於本院調查證據時，就該等證言之證據能力並未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為有同條第1項之同意，且本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況，並無證明力過低或違法取得之情形，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力，自得作為證據。
(二)證人乙○○於偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦認有證據能力，當得作為證據。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承已收受上開民事保護令，並於96年2月16日20時許，前往南投縣○○鎮○○路○○○號告訴人乙○○之居處，因故與乙○○發生爭執，有將醬油倒在告訴人身上等情，惟矢口否認涉有傷害或違反民事保護令之犯行，辯稱：當天係因告訴人先動手，伊僅係防衛自己之安全，未動手毆打告訴人云云。經查：
(一)被告與告訴人為夫妻關係，告訴人曾聲請保護令，並由臺灣南投地方法院家事法庭於95年8月29日核發95年度家護字第153號民事通常保護令，命被告不得對告訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，且應於95年9月9日以前遷出南投縣○○鎮○○路○○○號之居所，並遠離上開居所至少100公尺，保護令之有效期間為8月，而該民事保護令已於95年8月31日送達予被告本人收受等事實，業據本院調取臺灣南投地方法院95年度家護字第153號民事通常保護令聲請事件卷宗，查明無誤，自屬真正。
(二)被告上開違反民事通常保護令及毆打告訴人成傷之事實，業據證人即告訴人乙○○於警詢、偵查及原審證述綦詳，，並有 曾漢棋 綜合醫院診斷證明書1份、現場照片1幀在卷可稽。參諸告訴人指訴被告係以拳頭毆打其頭部及手，此與診斷證明書所載告訴人受有左頸、右上臂、左腕挫傷及右後腦皮下血腫等傷害相符，堪信告訴人之指證應符合事實。況被告於原審亦坦承案發當時有動手毆打告訴人等語（見原審卷第38頁），益證被告確有開違反民事通常保護令及毆打告訴人成傷之行為。
(三)正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。本件告訴人縱有被告所云先拿醬油瓶要打被告之情事，惟被告自承該醬油瓶已為其搶下，則告訴人之侵害行為當已過去。被告於侵害已過去後，以拳頭毆打告訴人之頭部、手部，對乙○○施以身體不法侵害行為，致告訴人受有左頸、右上臂、左腕挫傷及右後腦皮下血腫等傷害，核屬基於傷害故意之報復行為，依上開判例意旨，被告自不得主張正當防衛。
(四)綜上所述，被告傷害及違反民事保護令之犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪定，應依法論罪科刑。
三、按被告行為後，家庭暴力防治法亦於96年3月28日修正公布，並自公布日施行。又依刑法第11條規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之；但其他法律有特別規定者，不在此限。另行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告係違反家庭暴力防治法之特別刑法，其行為後之家庭暴力防治法既有修正，自應依上開法律規定，比較應適用之法律：
(一)修正前家庭暴力防治法第13條第1項、第2項第1、2、4款規定：「法院受理通常保護令之聲請後，除有不合法之情形逕以裁定駁回者外，應即行審理程序；法院於審理終結後，認有家庭暴力之事實且有必要者，應依聲請或依職權核發包括下列一款或數款之通常保護令：禁止相對人對於被害人或其特定家庭成員實施家庭暴力。禁止相對人直接或間接對於被害人為騷擾、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。命相對人遠離下列場所特定距離：被害人之住居所、學校、工作場所或其他被害人或其特定家庭成員經常出入之特定場所」。修正後家庭暴力防治法第14條第1、2、4款規定：「法院於審理終結後，認有家庭暴力之事實且有必要者，應依聲請或依職權核發包括下列一款或數款之通常保護令：禁止相對人對於被害人或其特定家庭成員實施家庭暴力。禁止相對人對於被害人為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。命相對人遠離下列場所特定距離：被害人之住居所、學校、工作場所或其他被害人或其特定家庭成員經常出入之特定場所」。經核修正後規定僅係擴大法院得核發保護令之事項，無論依修正前後之規定，本案均得核發保護令，則修正後之法律並未較有利於行為人。
(二)修正前家庭暴力防治法第50條第4款規定：「違反法院依第十三條、第十五條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所」。修正後家庭暴力防治法第61條第4款規定：「違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所」。經核修正後規定就該款犯罪要件並未改變，法定刑亦無不同，無論依修正前後之規定，本案被告均構成犯罪，則修正後之規定並未較有利於行為人，自應適用行為時即修正前家庭暴力防治法之規定論處。
四、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。是核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪及修正前家庭暴力防治法第50條第1款之違反保護令罪。被告係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前家庭暴力防治法第50條第1款之違反保護令罪處斷，公訴人認被告所犯上開二罪，係犯意各別之數罪關係，容有誤會。
五、原審認被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被告之罪刑合於減刑條件，原審未及適用該減刑條例諭知減刑，尚有未合。被告上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，固無理由，惟原審判決既有上開未及適用法律之瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人為夫妻，未思共同營造圓滿和諧之婚姻關係，竟於收受民事通常保護令後，漠視公權力，不遵守民事通常保護令，以暴力相向，其已於95年7月13日及同年10月26日均因故毆打告訴人，分別經臺灣南投地方法院以96年度投刑簡字第25號及95年度易字第557號判決判處拘役20日及有期徒刑7月（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），仍不知以理性解決事情，而一再毆打告訴人，行為實非可取，且犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，暨告訴人所受傷勢等一切情狀，量處有期徒刑8月。又被告犯罪之時間在96年4月24日以前，無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，合於減刑條件，爰併為諭知減得之刑及易科罰金之折算標準。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前之家庭暴力防治法第50條第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。
中華民國96年9月19日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官張恩賜上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳如慧中華民國96年9月20日附錄論罪科刑法條96年3月28日公告修正前家庭暴力防治法第50條：
違反法院依第十三條、第十五條所為之下列裁定者，為本法所稱之違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金︰
一、禁止實施家庭暴力行為。
二、禁止直接或間接騷擾、接觸、通話或其他連絡行為。
三、命遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、命完成加害人處遇計畫：戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他治療、輔導。
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。