臺灣高等法院107年度上訴字第2833號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2833號刑事判決

裁判日期：民國107年11月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2833號上訴人即被告 張世昌 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第716號，中華民國107年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第484號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張世昌於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經該院裁定停止戒治並付保護管束出所，於民國89年10月18日保護管束期滿，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以89年度戒偵字第652號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之90年間，因連續施用第二級毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣戒治期間經該院以裁定停止戒治並付保護管束出所，於91年3月12日保護管束期滿停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢，刑事責任部分並經原審法院以90年度壢簡字第696號判決判處有期徒刑4月確定。另：（一）因施用第二級毒品案件，經原審法院以92年度易緝字第36號判決判處有期徒刑5月確定；（二）因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以92年度訴字第1729號判決判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣10萬元，上訴後，經本院以93年度上訴字第198號判決上訴駁回確定，上開（一）、（二）部分所示各罪，除（二）所示之罪不得減刑外，（一）部分所處之罪刑經原審法院以103年度聲減字第14號裁定減刑二分之一，並與（二）部分之罪刑就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑1年7月確定（下稱「應執行刑A」）；（三）又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以102年度訴緝字第80號判決判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣10萬元確定；（四）因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以102年度訴緝字第79號判決分別判處有期徒刑1年2月、7月，並應執行刑有期徒刑1年7月確定；（五）因詐欺案件，經原審法院以102年度壢簡字第1955號判決判處有期徒刑4月確定，上開（三）至（五）所示之罪刑，嗣經原審法院以103年度聲字第3610號裁定定應執行刑有期徒刑3年5月確定（下稱「應執行刑B」），自102年11月2日起執行「應執行刑A」，執行指揮書執行完畢日期為104年1月1日（於本案構成累犯），並自翌（2）日起接續執行「應執行刑B」，於105年11月30日縮刑假釋出監，所餘期間交付保護管束，迄107年5月10日「應執行刑B」方假釋期滿，惟因假釋復遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑1年5月又10日，目前執行中。猶不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月6日晚間10時許，在桃園市○○區○○路友人住處，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內燒烤產生煙霧再吸食該煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命l次。嗣於同年1月7日晚間9時30分許，在桃園市○○市○○路○○○號前，因另案通緝為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.7公克，取0.0071公克鑑驗用罄，驗餘毛重
0.6929公克）及第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.28公克，取0.0018公克鑑驗用罄，驗餘毛重0.2782公克），並經警採集其尿液送驗，結果呈現嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官及上訴人即被告張世昌（下稱被告）於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第87頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告於107年1月7日為警查獲後所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法檢驗結果，確呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告2份、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液檢體編號：D107偵-0042）各1份（見毒偵卷第22、60至62頁）及桃園市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片3張在卷可稽（見毒偵字卷第18至20、22至26頁），復有扣案之海洛因1包（驗餘毛重0.6929公克）、甲基安非他命1包（驗餘毛重0.2782公克）可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、被告雖辯稱：本件伊施用毒品之行為距前次施用毒品經強制戒治執行完畢後已超過5年，本件應屬5年後再犯，不應起訴，而應送觀察、勒戒云云。然按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。本件被告所為施用第一、二級毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於事實欄所載之第一次強制戒治執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，則被告本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，檢察官依法追訴，並無不合，自應依法論科，被告上開所辯，並不足採。
三、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而持有各該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，被告以一施用行為同時觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。又被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑、接續執行、假釋及嗣遭撤銷假釋等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，且按接續執行之各罪，在執行上原各具獨立性，此觀諸行刑累進處遇條例施行細則第15條第1項「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，…」之規定甚明，從而雖經合併計算已執行期間始假釋出監，惟其假釋生效日105年11月30日既已在「應執行刑A」執行指揮書原定執行完畢日期104年1月1日之後，則「應執行刑A」自已執行完畢，不因為謀受刑人利益及辦理假釋之便宜所採接續執行之各罪應合併計算已執行期間之權便措施，遂使執行上原各具獨立性並業已執行完畢之刑再度「復生」，此際應認僅係「應執行刑B」之罪刑經假釋暨嗣遭撤銷假釋致猶未執畢而已（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。準此，本件被告關於應執行刑A部分，應已執行完畢，則被告在受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。是被告辯稱：伊之前之案件與本件犯行已時隔十幾年，應不構成累犯云云，並不足採。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告於為本案犯行前，已因施用第二級毒品犯行經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾屢因施用第一級、第二級毒品犯行經判處罪刑確定，或已執行完畢，或受刑之部分執行並蒙獲假釋之寬典，有如前述，詎猶不知警惕，未能記取教訓並戒除施用毒品之劣習而再犯本件施用毒品罪，可徵其仍存毒癮而未經滌除殆盡，抑且，本件係同時施用二種毒品，非價及可責程度皆較單純施用一種毒品為高，惟衡以施用毒品乃戕己身心健康之行為，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，反社會性之成份甚薄，是對類此質屬「自傷」之作為施予合宜之懲處即可，否則有失罪責、刑罰之衡平性，再其事後坦認犯行，態度尚可等情狀，量處有期徒刑1年1月，並說明扣案驗餘之海洛因1包（含包裝袋1個，原毛重0.7公克，驗餘毛重0.6929公克）及甲基安非他命1包（含包裝袋1個，原毛重0.28公克，驗餘毛重0.2782公克）分別為第一、二級毒品，且悉與所附著之包裝袋難以剝離殆盡，並皆為被告本件施用後之剩餘毒品，此據其於原審準備程序時述明，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（至鑑驗用罄之第一、二級毒品部分，則已滅失，無庸再為沒收銷燬之諭知）。經核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
五、上訴駁回理由：
(一)被告上訴猶執前詞，並主張諮詢別的受刑人也是一、二級毒品混合施用，而且還是三犯甚至更多犯，但卻分別判處緩起訴或是徒刑7月1次、7月1次、8月1次合併執行有期徒刑1年5月，但被告1犯就處徒刑1年1月，是本件量刑過重，請求從輕量處有期徒刑7月較為合理，也給被告一次機會云云。
(二)惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例參照）。原審就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權濫用之情形，屬法院裁量職權之適法行使；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告所量處之刑，並無顯然失出或有失衡平之情事。另上訴意旨又稱本件有新舊法交替，應選擇對被告有利之判決，並舉其他判決為例，主張本件應判處有期徒刑7月較為合理云云，然被告所稱本件有新舊法交替，應選擇對被告有利之認定，應純屬被告個人主觀臆測，尚屬無據，且法院對各刑事案件之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，況本件被告所為施用毒品犯行，與他案當屬各自獨立之犯罪，個案情節未必全然一致，法官本應考量個案之情節予以量刑，是他案判決之量刑結果，自難過度比附援引而為本案量刑輕重比較之基準，準此，被告以此為上訴理由，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何量刑上顯然輕重失衡等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸前揭說明，即不得遽指原審量刑不當或違法。至另被告所舉其他事由，僅係就原審判決已經審酌之量刑事項再事爭執，並未依據卷內既有之訴訟資料或提出新事證或其他補強證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之處，其所執亦無理由。從而，本件被告徒以前詞提起上訴，並請求輕判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國107年11月13日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官鍾雅蘭法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國107年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。