臺灣高等法院107年度上訴字第2761號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2761號刑事判決

裁判日期：民國107年11月13日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2761號上訴人即被告 謝智紘 指定辯護人 盧國勳 律師（義務辯護）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第989號，中華民國107年7月9日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第13981號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：
0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯意，於民國102年間某日，於桃園縣桃園市（於103年12月25日改制為桃園市○○區○○○○街某網咖內，向真實、姓名年籍不詳，自稱「 楊凱 暘」（已歿）之人取得可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及子彈2顆(無證據證明具殺傷力）後，受 楊凱暘 之託代為保管上開改造手槍1支及子彈2顆而寄藏之。嗣甲○○之友人 吳哲綸 與 詹智安 有紛爭，甲○○為替吳哲綸助陣而將上開改造手槍及子彈攜帶出門，並於105年5月26日凌晨1時32分，在桃園市○○區○○路0段0000號附近，為嚇阻詹智安等人乃持上開改造手槍及子彈朝空射擊，經人報警後，經警於105年6月7日查獲甲○○，並扣得前揭具殺傷力之改造手槍1支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序及審理均時坦承不諱（見105年度偵字第13981號卷，下稱偵卷，第10頁反面至12、14至18、48至49頁，原審訴卷第105頁反面至106頁反面、121頁正反面，本院卷第77、100至101頁）。又扣案改造手槍1支經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，認送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年8月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第60至61頁反面），此外復有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份、上開改造手槍照片4張、起獲上開改造手槍之照片8張附卷足憑（見偵字卷第25至27頁反面、32至35頁)，並有上開改造手槍1支扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決意旨參照）。查被告於102年間受楊凱暘之託寄藏上開改造手槍時，固為15至16歲之少年，然其寄藏之行為繼續至105年6月7日始為警查獲，是其非法寄藏改造手槍之行為終了時，已為18歲以上之人，即被告於滿18歲時仍賡續其犯罪行為，依據前開說明，應無適用少年事件處理法餘地，檢察官於偵查終結提起本案公訴，本院即應為實體之判決。
(二)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告持有改造手槍之行為，係寄藏改造手槍之當然結果，不另論罪。
(三)按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項有對於『犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。』之特別規定」最高法院92年度台上字第422號判決意旨可參。
又「刑法第62條前段所定之自首（得）減輕其刑，係以對於未發覺之罪自首而受裁判為要件。故犯罪行為人應於有偵（調）查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，並接受裁判，兩項要件兼備，始能邀減輕寬典之適用。若犯罪行為人自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無悔罪投誠，甘受裁判之情，要與上揭法定減刑規定要件不符，不能予以減刑。」最高法院94年度台上字第5690號76年度台上字第2039號、86年度台上字第1951號判決意旨均足供參照。經查：
⒈本件被告與吳哲綸為朋友關係。而吳哲綸與詹智安有過口角
糾紛而結怨。吳哲綸、詹智安雙方於105年5月25日凌晨1時許，各自鳩眾，在桃園市○○區○○路○○KTV發生鬥毆砍殺，雙方均有人受傷。之後，於同日凌晨2時53分許，雙方再發生互相砸車之報復情事。於同年月26日凌晨（移送書記載為同日21時許有誤，應予更正），吳哲綸假意電邀詹智安到同市○○區○○路萊爾富超商洽談和解，吳哲綸邀被告及其他人一同前往上開超商，因發現詹智安邀集多眾，己方力不敵眾，遂想駕車離去，但遭詹智安這方發現而駕車追逐，雙方車輛駛至同市○○區○○路往林口方向（即○○路0段0000號附近），詹智安同夥友人所駕車輛遭吳哲綸這方槍彈擊中，兩方均有人開槍射擊，而殃及駕車路過之駕駛人黃小櫻及 黃翌暉 之工廠鐵皮外牆，桃園分局乃對發生於000年0月00日凱悅KTV詹智安等人遭砍殺案件進行調查，於105年6月7日約談被告到案，被告主動向警坦承是吳哲綸找渠到場支援談判，才會攜帶槍枝前往，並於桃園市○○區○○路上與詹智安等人發生衝突，而持槍對空射擊2槍，復帶同警方至桃園市○○區○○路○○○○巷旁(國道二號排水溝)起獲案發當時所持之手槍1支及彈匣1只扣案等情，有桃園市政府警察局桃園分局107年3月29日桃警分刑0000000000號刑案件移送書在卷可查（見本院卷第39至40頁），並有被告於105年6月7日帶同警方前往藏槍地點，查扣上開槍枝及彈匣各1份之照片可徵（見偵卷第32至35頁）及桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據，並查扣槍枝照片數幀在卷可查（見偵卷第21至24、31頁正反面），此外依被告105年6月7日之警詢筆錄所載「(警問：於105年5月25日2時53分許，桃園市○○區○○路○○號○○KTV發生持刀砍人的案件，據警方調查情資跟你有關聯，現在願意配合調查詢問做筆錄嗎？）願意。」、「（警問：據龜山分局警方情資顯示，你們在○○KTV衝突之後，又在龜山○○路發生衝突，是嗎？你有沒有去？）對。我們到○○路跟詹智安他們會合的時候，他們對我們開槍，我們就馬上開車離開。有，我是跟吳哲綸一起去的」、「（警問：你們這一方是不是有人拿槍射擊詹智安這一方的人跟車？）有，就是我拿手槍槍擊的。…當時我是朝天空開的，只是要嚇他們而已，我總共開2槍」，之後詢問之偵查佐即以犯罪嫌疑人加以詢問，並告知刑事訴訟法第95條規定應告知之事項，有上開警詢筆錄可查（見偵卷第10至11頁）。足見桃園分局偵查隊偵查 佐林新國 約談通知被告時，並未發現被告涉及105年5月26日凌晨，在桃園市○○區○○路0段0000號附近持槍射擊之事。
⒉被告經提起公訴後，原審於106年5月31日、8月28日行準備
程序，被告均未到庭，復經原審法院核發拘提，經警依址3次執行拘提均無著，有送達回證、被告仍設原址之戶籍查詢、未在監在押查詢、拘提無著報告，並再通知具保人於106年11月14日督促被告到庭，被告仍未到庭，經原審裁定沒入保證金，原審飭警執行拘提，仍拘提無著，有送達回證、拘票及拘提無著報告書在卷可查（見原審卷第7、10至11、13、16至26、28至31、33至35、37-1至39、42至46、48至60頁），原審於107年3月27日發布通緝，有通緝書在卷可查（見原審卷第64至65頁）。被告顯已逃匿而逃避案件審理，而無受裁判之意思，辯護人雖以被告經發布通緝後，主動向警方報到而被解送歸案，主張被告主觀上並無規避審判之意為被告辯護，然：被告經檢察官提起公訴，案件於105年12月22日繫屬原審法院，原審為瞭解被告是否自行委任辯護人而由書記官於106年3月20日電話聯絡被告查問是否選任辯護人，被告回答「我沒有要自己選任辯護人」，有原審刑案件電話查詢紀錄表在卷可查（見原審卷第6頁），直至原審於107年3月27日發布通緝為止，時間長達1年有餘，且被告亦不否認家人有收受傳票，並有告知庭期等節(見原審卷第105頁反面），是尚難僅因被告被發布通緝後，主動向警方歸案，即可謂之其主觀上無逃避審判之意思。從而此部分辯護意旨難謂有據。
⒊綜上，被告雖於偵辦犯罪之司法警察發現其犯罪事實之前，
主動供述自己之犯罪事實，並帶回警員取出槍枝扣案之而有報繳槍枝之事，然其自首犯罪之後，拒不到案或逃逸無蹤，顯無甘受裁判之情，與上揭自首之法定減刑規定要件不符，是被告不得依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定予以減刑，併此指明。
(四)按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。查：本件被告為友人吳哲綸之邀約而介入談判，因見寡不敵眾而開槍嚇阻，嗣因警循線約談，於受約談之際，主動供出自己持槍朝空射擊2槍之犯罪事實，並帶同警員取槍扣案，均如上述，本院審酌被告在警員對其寄藏而持有改造手槍，且在時地開槍之犯行，當時承辦警員對該案調查方向，猶處在過瀘線索階段，尚無確切依據可合理懷疑，被告即主動供述自己犯行，並帶同警方取槍扣押而報繳，僅因人在外地工作，家人收受傳票未立即通知，致庭期已過而未到庭，且被告本人亦輕忽案件審理進度，致遭通緝（見原審卷第105頁反面)，而與自首要件不侔，錯失自首寬典，若依被告所犯未經許可寄藏槍枝之犯行，論以該罪法定本刑之最低度刑即有期徒刑3年，尚嫌過重，而有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，以使輕重得宜。原審認被告有上開罪行予以論罪科刑，固非無見，惟未慮及上情，未依刑法第59條酌減其刑，即有未洽。被告上訴指摘原審未依自首規定減刑，雖不足取，然指摘原審量刑過重，請求本院從輕量刑云云，尚非無據，原判決既有上開瑕疵可指，應由本院予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌槍枝為政府明令嚴禁持有之物，被告於102年間年齡尚輕，思慮不周時，受年籍不詳之友人「楊凱暘」（已歿）之寄藏而持有本案槍枝，犯罪情節非輕，因寄藏而保管槍枝之時間非短，且長時間持有槍枝，對社會秩序及對他人生命、身體均有潛在危害，所為實屬非是，兼衡被告本案係因友人吳哲綸與人有糾紛，雙方邀約談判，對方人多勢眾，對方受邀之人中（即少年許Ｏ廷）有人攜帶制式手槍（見偵卷第85至87頁），並在現場開槍射擊，被告為嚇阻對方追勢而朝空射擊2槍，並無傷人毀物之意圖，卷內亦無被告傷及他人或造成損害之實據，復慮及被告為勉持之家庭經濟狀況、國中畢業之智識程度（參照警詢筆錄及戶籍學歷所載，見偵查卷第10、19頁），且犯後於警員未發現犯行之前即坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就所科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、沒收部分：
(一)沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。被告行為後，刑法第五章之一關於沒收之相關規定固於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均於105年7月1日起施行，揆諸上開規定，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較，先予敘明。
(二)扣案之改造手槍1支(槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），認具殺傷力，已如前述，屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李家豪提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國107年11月13日
刑事第一庭審判長法官周政達
法官曾德水法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國107年11月13日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。