裁判字號：臺灣高等法院106年上字第1508號民事判決
裁判日期：民國107年11月13日
裁判案由：返還所有物
臺灣高等法院民事判決106年度上字第1508號上訴人 李永雄 訴訟代理人 巫宗翰 律師複代理人 陳建源 律師被上訴人 李榮萬 訴訟代理人 廖家瑜 律師
陳家彥 律師上列當事人間請求返還所有物事件，上訴人對於中華民國106年10月12日臺灣桃園地方法院106年度訴字第813號第一審判決提起上訴，本院於107年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊係坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（重測前為改制前桃園縣○○鄉○○段○○○○段0000地號；下稱系爭土地）之所有權人，被上訴人於民國（下同）78年
5月12日因欲申請建築農舍在系爭土地上，名下需有相當面積之土地，請伊暫時移轉系爭土地供其申請農舍建築執照，伊應允後，二造就系爭土地成立借名登記契約，然系爭土地仍由伊管理、使用。詎被上訴人事後因不符法律規定而無法申請建築農舍，卻又拒絕返還系爭土地，爰類推適用民法第
541條第2項或依民法第767條，請求被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊等語。並聲明：㈠被上訴人應將系爭土地所有權全部移轉登記予伊。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭土地原為兩造之父親 李阿和 （下稱李阿和）所有，遭上訴人於70年間擅自過戶至其名下。77年3月
6日李阿和召開家庭會議要求上訴人將系爭土地所有權移轉於伊，伊乃於78年5月12日以贈與之原因取得系爭土地所有權。二造間並無借名合意，且上訴人亦未證明二造間有借名契約存在，故上訴人主張終止借名契約，請求伊移轉登記系爭土地所有權，顯無理由等語置辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部份，被上訴人應將系爭土地移轉登記予上訴人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（上訴人關於假執行部分之請求，業已撤回《見本院卷第433頁》，非本院審理範圍，不另贅述）。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人於78年5月12日以贈與為登記原因自上訴人處移轉取得系爭土地。
㈡於74年3月15日辦理建物登記之桃園市○○區○○段○○○號
農舍（所有權人李阿和；下稱12號農舍）、於75年8月29日辦理建物登記之同段16建號農舍（所有權人李永雄；下稱16號農舍）均坐落在系爭土地上（見原審卷第98頁至第99頁）。
五、上訴人主張二造間就系爭土地成立借名契約云云，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：二造間有無就系爭土地成立借名契約？茲析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。又不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第
759條之1第1項定有明文。再按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，是出名人與借名者間應有借名登記之意思表示合致，始能成立借名登記契約。又不動產登記當事人名義之法律關係原屬多端，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年台上字第1833號裁判意旨參照）。
㈡上訴人主張：系爭土地係其向 黃種鈞 （其前妻為二造之堂姊
妹；下稱黃種鈞）購入，被上訴人為了在系爭土地蓋農舍，依規定名下需有相當面積之農地，方得申請建造執照，而分別與其、二造堂兄弟 李林科 （下稱李林科）就系爭土地、坐落桃園市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱836、83
7地號土地）成立借名契約，並移轉登記至其名下，嗣因農地合併計算仍不符合建築農舍所需持有土地面積之規定、農地不能2次套繪，致無法申請興建農舍，被上訴人卻遲未返還系爭土地等情，為被上訴人所否認。經查：
⒈系爭土地由黃種鈞於75年5月9日以買賣為登記原因，移
轉登記予上訴人，上訴人於76年2月24日以贈與為登記原因，移轉登記予李阿和，李阿和再於77年4月7日以贈與為登記原因，移轉登記予上訴人，上訴人復於78年5月12日以贈與為登記原因，移轉予被上訴人，每次移轉之權利範圍均為系爭土地之全部，有系爭土地之土地謄本在卷（見原審卷第13頁至第14頁）。系爭土地既於78年5月12日以贈與為原因，自上訴人名下移轉至被上訴人名下迄今，則上訴人就其主張系爭土地實際上係其所有，因被上訴人欲蓋農舍，而借名登記於被上訴人名下一節，應負舉證之責，合先敘明。
⒉836、837地號土地於75年3月11日以買賣為登記原因，
由 李阿合 （即李林科之父）移轉登記予李林科，再於75年
5月7日以買賣為登記原因，由李林科移轉登記予上訴人，復於同年8月5日以買賣為登記原因，由上訴人移轉登記予李林科，有836、837地號土地之土地謄本可稽（見原審卷第7頁至第8頁、第10頁至第11頁）。證人即二造之兄弟 李榮國 （下稱李榮國）於本院證述：上訴人想蓋農舍但地不夠，所以向李林科借土地套繪等語（見本院卷第61頁）。李林科於原審結證稱：上訴人因為要建農舍，所以要我借他836、837地號土地，後來有還我等語（見原審卷第126頁背面至第127頁背面），佐以16號農舍係於75年8月29日辦理建物登記，有建物謄本可參（見原審卷第99頁），則836、837地號土地於75年5月間移轉予上訴人之原因，係上訴人為建築16號農舍，而向李林科所借之故，堪以認定。至上訴人主張被上訴人於78年間為循其興建16號農舍方式，向其借系爭土地同時，亦向李林科借地云云。然836、837地號土地雖於78年6月26日以贈與為登記原因由李林科移轉予被上訴人，嗣後分別於80年2月23日、同年9月7日以贈與為登記原因由被上訴人移轉登記予李林科，有836、837地號土地之土地謄本可稽（見原審卷第8頁、第11頁），然李榮國於本院證述：836、837地號土地過戶給被上訴人也是要蓋農舍套繪使用，但被上訴人當時只有10幾歲，他並不知道等語（見本院卷第61頁）。李林科於原審結證稱：78年間上訴人又再跟我借836、837地號土地，但我不知道作何用，也沒問為何是登記給被上訴人，我也不知道第2次借土地有無蓋農舍等語（見原審卷第126頁背面至第127頁背面），則836、837地號土地雖於78年6月間移轉登記至被上訴人名下，然依李林科證詞，係上訴人出面所借，復依李榮國證述，被上訴人當時年紀僅10餘歲根本不知借地之事，此外又無被上訴人於78年間申請建築農舍之登記資料，故無法僅因78年6月間836、837地號土地曾移轉至被上訴人名下，逕推論係被上訴人為興建農舍而向李林科所借，遑論被上訴人是因為要建築農舍與上訴人就系爭土地成立借名登記契約。
⒊至上訴人另主張：其曾於84年間因向訴外人 張俊雄 （下稱
張俊雄）借款，以系爭土地辦理抵押權設定，被上訴人為義務人，可證系爭土地為其所有云云（見本院卷第309頁至第310頁）。然系爭土地於84年4月6日設定最高限額抵押權80萬元予張俊雄，義務人為被上訴人，債務人為二造一節，有土地謄本在卷可按（見本院卷第229頁）；又上訴人向張俊雄訴請塗銷抵押權登記事件中（下稱另案），上訴人主張其向張俊雄之妻 張劉秋雲 （下稱張劉秋雲）借款、系爭土地為被上訴人所有等情，有臺灣桃園地方法院100年訴字第1537號民事判決、本院101年度上易字第
464號民事判決在卷可參（見本院卷第275頁至第295頁）。借款人為擔保借款而提供之不動產擔保物非以借款人所有為限，僅需擔保物所有人同意提供，而債權人亦同意以他人之擔保物為擔保，並辦理抵押設定即可，故縱上訴人以被上訴人名下之系爭土地為借款擔保，難遽認系爭土地實際係上訴人所有，更難再據此推論二造間就系爭土地有借名登記契約存在，故上訴人此部分主張，亦不可採。⒋至李榮國證稱：系爭土地原來是在李阿和名下，後來因為
李阿和周轉不靈，委託上訴人、黃種鈞處理，並將部分土地賣給黃種鈞，但黃種鈞並未將李阿和未出售部分分割返還，2人因此還有訴訟，並委由上訴人處理，我不知道系爭土地為何後來過戶到上訴人名下。李阿和於77年3月6日召開家庭會議，是因當時李阿和的土地都被上訴人過戶至其自己名下，上訴人要我和大哥（ 李聰明 ）各拿新臺幣（下同）5萬元給他，他才願意把登記在他名下的土地拿出來分，李阿和口頭指示要將系爭土地分給被上訴人，並要我擬買賣契約，因為當時不知道要怎麼寫，所以沒有在買賣契約上載明土地地號，李阿和、叔叔 李林忠良 、母舅 張信木 、村長、李聰明、上訴人、被上訴人、 李榮量 和我都在場等語（見本院卷第60頁至第61頁、第403頁）。系爭土地雖於42年9月26日李阿和因放領移轉取得後，於68年11月8日以買賣為登記原因，將系爭土地全部應有部分移轉予黃種鈞，有土地謄本在卷（見本院卷第233頁），然參以黃種鈞於本院證述：系爭土地大概是20、30年前跟李阿和買的，因為李阿和欠錢所以賣地，但保留建物部分的土地沒有賣等語（見本院卷第114頁至第115頁）。證人即二造之大哥李聰明於本院結證稱：李阿和在過世前就有交代系爭土地要分配給被上訴人，是上訴人偷過戶到自己名下，父親是用口頭說等語（見本院卷第58頁）。及上訴人所不爭執77年3月6日簽立之買賣契約書（下稱系爭買賣契約）記載「茲將土地所有人暨債權人李永雄應所有之土地及款項合計時價新台幣壹拾萬元正，由負債人李聰明和李榮國各負擔一半即各給付李永雄伍萬元，債款清償期限於中華民國柒拾捌年陸月參拾日…」等語，上訴人並於債權人欄簽名，證人李榮國、李聰明則於負債人欄簽名，李阿和於（見）保證人欄簽名，李林忠良、張信木、梁貴前則於系爭買賣契約空白處簽名（見原審卷第90頁）。
又12號農舍使用執照記載起造人為李阿和，竣工日期年（按應未填載）8月27日，發照日期為69年1月15日，建築面積88.75平方公尺，有實施區域計畫地區自用農舍使用執照存根可參（見本院卷第241頁）。堪認李阿和將系爭土地之一部出售予黃種鈞時，12號農舍當已建築在系爭土地上，且李阿和亦未將12號農舍所坐落之系爭土地出售予黃種鈞，反係黃種鈞未依約將該部分土地分割移轉予李阿和，李阿和因此委由上訴人處理與黃種鈞間之訴訟，而李阿和於77年3月6日系爭土地登記於己名下之際指示將系爭土地贈予被上訴人。又參以75、78年間申請興建農舍係依據「臺灣省建築管理規則」（於94年6月20日廢止）、「實施區域計畫地區建築管理辦法」（下稱區域計畫建管辦法）、「實施都市計畫以外地區建築物管理辦法」等規定審核發，有桃園市政府建築管理處107年7月17日桃建照字第0000000000函在卷可參（見本院卷第335頁）。其中區域計畫建管辦法第5條第1項規定：「於各種用地內申請建造自用農舍者，其總樓地板面積不得超過495平方公尺，建築面積不得超過其耕地面積百分之10，建築物高度不得超過三層樓並不得超過10.5公尺，但最大基層建築面積不得超過330平方公尺。」等語（見本院卷第353頁），可知斯時位在區域計畫地區內農舍建築面積規定不得超過耕地面積百分之10之規定，而上訴人於75年5月間興建16號農舍之建築面積為96.23平方公尺，有實施區域計畫地區自用農舍建造執照申請書可參（見本院卷第255頁），業已超過系爭土地面積（490平方公尺）百分之10，復依上訴人所提75興建16號農舍所提出之確無現有農舍證明申請書、75年5月10日興建農舍切結證明記載：「民所有耕地如土地清冊所記，在十公里內，皆無現有農舍…」等語（見本院卷第257頁、第259頁），顯見興建自有農舍需於欲興建農舍坐落處10公里內無現有農舍方得為之。
則李阿和既未將系爭土地全部出售予黃種鈞，而李阿和、上訴人分別在系爭土地上興建之12號農舍、16號農舍面積已達約185平方公尺，逾系爭土地面積之百分之10，若於78年間要在系爭土地興建新的農舍，顯仍須有其他土地俾合併計算土地總面積，以第三人名義，方得建築相當面積之農舍。益徵證人李榮國前揭證述系爭土地原為李阿和所有，李阿和於77年3月6日簽立系爭買賣契約時，即已口頭指示將系爭土地贈與被上訴人，上訴人始將系爭土地移轉至被上訴人名下，而78年間雖移轉836、837地號土地至被上訴人名下一節，被上訴人並不知情等語要屬可採。被上訴人辯稱其係因李阿和贈與而取得系爭土地，非屬虛妄。
⒌依上，上訴人所提出證據非僅無得據以證明二造間就系爭
土地存有借名登記契約，反足認被上訴人確為系爭土地實際所有權人。否則上訴人何以未於78年間確認無法再於系爭土地上興建農舍時，即請求被上訴人返還系爭土地，反遲至106年5月23日方提起本件訴訟向被上訴人請求返還系爭土地？故上訴人主張，要難憑採。
六、綜上，上訴人既未證明系爭土地實際上為上訴人所有，兩造間存在借名登記關係，則上訴人主張終止二造間就系爭土地之借名登記契約，類推適用民法第541條第2項或依民法第
767條，請求被上訴人返還系爭房地云云，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年11月13日
民事第十五庭
審判長法官方彬彬
法官許純芳法官朱美璘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月13日
書記官陳美宜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。